Sentencia Social Nº 939/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3361/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rec. 3361/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. Mª ELENA DIAZ ALONSO

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 939/16

En el Recurso de Suplicación interpuesto por EL AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE GUADAIRA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA, Autos nº 456/14 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Melchor contra AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE GUADAIRA se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 18/03/15 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.-Don Melchor viene prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia del Excmo Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira como personal laboral fijo desde el 22 de Diciembre de 1999, desarrollando su labor como ordenanza en el centro de trabajo de dicha Corporación Local denominado la Antigua Biblioteca, sita en la calle Nuestra Señora del Águila nº 30, Alcalá de Guadaira, percibiendo un salario diario por importe de 75,36 €.

En dicho centro de trabajo se ubica la Delegación de Presidencia y se encuentra la Unidad de Inspección. También se encontraba allí ubicada la Oficina de Vivienda que fue trasladada en septiembre de 2013 a dependencias del Departamento de Servicios Sociales.

SEGUNDO.-El actor es representante de los trabajadores y miembro del Comité de Empresa del Exmo Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira y está afiliado al sindicato Comisiones Obreras (en adelante CCOO) desarrollando una intensa actividad sindical.

TERCERO.-El 14 de Noviembre de 2013 el Bibliotecario municipal emitió un informe solicitando la dotación de una plaza de ordenanza con destino la Biblioteca Municipal Editor José Manuel Lara dadas las razones expuestas en la misma y que obran en el informe al f. 23, por reproducido.

CUARTO.-Con fecha 18 de Noviembre de 2013 y mediante nota interior el jefe de Servicio de RRHH solicitó informe sobre el traslado previsto de Don Melchor a CCOO y al Comité de Empresa (f. 25) .

QUINTO.-El 20 de Noviembre de 2013 el Comité de Empresa del Ayuntamiento, así como la Sección Sindical de CCOO, el 25 de el mismo mes, emitieron sendos informes negativos en cuanto a la decisión de traslado del Sr. Melchor (f. 30 al 36).

SEXTO.-El 12 de diciembre de 2013 el Bibliotecario municipal emitió un nuevo informe ratificando el anterior y solicitando que de manera urgente se procediera a la dotación de una plaza de ordenanza con destino la Biblioteca Municipal Editor José Manuel Lara (informe al f. 37).

SÉPTIMO.-El día 20 de febrero de 2014 el Bibliotecario municipal emitió un tercero con el mismo contenido que el primero solicitando la dotación de una plaza de ordenanza con destino la Biblioteca Municipal Editor José Manuel Lara (informe al f. 38).

OCTAVO.-El 13 de Marzo de 2014 la Sra Concejala Delegada del Área de Gobernanza y Evaluación, en la resolución nº NUM000 sobre traslado de personal laboral, resuelve acordando el traslado con carácter provisional y temporal al empleado Don Melchor , con efectos el día 17 de Marzo de 2014, pasando a desempeñar sus funciones como ordenanza en la Biblioteca Municipal.

La resolución transcribe los informes referidos y señala que es necesario dotar lo antes posible del personal que contribuya a paliar las necesidades actualmente existentes en la Biblioteca Municipal estimando oportuno trasladar al trabajador dado que en atención a las circunstancias referidas es mucho más urgente el trabajo a desempeñar de ordenanza en la Biblioteca que el que venía desempeñando en el local ubicado en la Antigua Biblioteca. (resolución al f. 4041 y 42)

NOVENO.-El 17 de Marzo de 2014 el actor se traslada desde su centro de trabajo (la Antigua Biblioteca) hasta la Biblioteca Municipal Editor José Manuel Lara, sita en la plaza del Perejil, s/n, en calidad de ordenanza. Los centros de trabajo referidos distan a pie unos 500 metros aproximadamente si bien la Biblioteca Municipal está más cerca de la sede del Ayuntamiento (f. 53).

DÉCIMO.-Existen 8 ordenanzas al servicio del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira que prestando sus servicios en los centros de trabajo que constan referidos en el f. 394 de entre los cuales el único representante de los trabajadores es Don Melchor (respuestas al interrogatorio de preguntas al f. 394).

UNDÉCIMO.-El art. 29 del Convenio Colectivo del Excmo . Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra prevé que los puestos de trabajo adscritos al personal laboral se proveerán por medio de concurso como regla general o por medio de libre designación en atención a la naturaleza de sus funciones los puestos asimilables a los previstos en la Ley 23/88 para la Administración General del Estado.

DUODÉCIMO.-El sindicato CC.OO. está personado en las diligencias previas nº 736/2014 seguidas en el Juzgado Mixto nº 2 de Alcalá de Guadaíra donde se investigan hechos relacionados con la empresa municipal ACM.

DÉCIMOTERCERO.-El personal de la antigua empresa municipal ACM ha sido ubicado en dependencias de la Antigua Biblioteca.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue Impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por el actor, declaró contraria al derecho fundamental a la libertad sindical y por tanto nula y sin efecto la decisión municipal de trasladar al actor a la Biblioteca Municipal contenida en la resolución de 13 de marzo de 2014, dictada en expediente nº NUM000 , requiriendo al Ayuntamiento demandado para que repusiera al trabajador en el puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad en la antigua Biblioteca, sita en la calle Nuestra Señora del Águila nº 30 y condenando al referido demandado a estar y pasar por tales pronunciamientos y a abonar al actor la cantidad de 6.251 euros a fin de reparar los daños morales causados por la conducta declarada contraria a la libertad sindical.

Contra dicha sentencia interpone el Ayuntamiento condenado recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el actor-- conteniendo el recurso cinco motivos formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, los dos primeros, y al amparo del apartado c) de la misma norma procesal los otros tres.

SEGUNDO .- En los dos primeros motivos, con el amparo procesal indicado, solicita el Ayuntamiento recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia. En concreto, interesa lo siguiente:

--la revisión del hecho probado primero, párrafo primero, para el que propone el siguiente texto alternativo (lo nuevo se destaca en negrita):

'Don Melchor viene prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia del Excmo Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira como personal laboral fijo desde el 22 de Diciembre de 1999, desarrollando su labor como ordenanza en el centro de trabajo de dicha Corporación Local denominado la Antigua Biblioteca, sita en la calle Nuestra Señora del Águila nº 30, Alcalá de Guadaira, si bien la adscripción del mismo a dicho puesto de trabajo no tiene carácter definitivopercibiendo un salario diario por importe de 75,36 €.

--la adición al hecho probado decimotercero de un segundo párrafo del siguiente tenor:

'El Sr. Melchor no ostenta la condición de representante sindical de los trabajadores afectos a la empresa municipal ACM.'

Según jurisprudencia reiterada y constante, seguida por la doctrina de suplicación, los hechos declarados probados de la sentencia, cuya fijación corresponde al Juzgador de instancia, previa valoración de los elementos de convicción aportados al proceso, solo excepcionalmente pueden ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial, exigiéndose, en relación con la revisión amparada en prueba documental la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado; b) que ofrezca un texto alternativo, caso de pedir su modificación; c) que concrete el documento o documentos obrante en autos en que apoya la revisión; d) que el error se deduzca de este de forma directa e indubitada, no a través de hipótesis o conjeturas; e) que sea además relevante para la modificación del fallo de la sentencia.

Partiendo de la expuesta doctrina ninguna de las revisiones propuestas puede ser acogida, rechazándose la primera de ellas por irrelevante, puesto que, con independencia de que en el contrato suscrito por el actor en 1999 constase que no se adscribe con carácter definitivo a ningún puesto de trabajo de la plantilla laboral lo cierto es que durante más de trece años vino desempeñando sus funciones en la llamada Antigua Biblioteca, desde la que fue trasladado sin su consentimiento a la nueva Biblioteca Municipal. Y la segunda se rechaza por la misma razón al ser irrelevante que el actor ostentase o no la condición de representante sindical de los trabajadores afectos a esa empresa municipal ACM, de la que nada consta a los folios que se invocan para fundar la pretendida revisión, deduciéndose en cambio de los mismos la condición del actor de representante legal de los trabajadores del Ayuntamiento demandado.

En consecuencia, se mantiene inalterado el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO .- En los motivos tercero y cuarto, que atendido su contenido examinaremos conjuntamente, por el cauce procesal del apartado c) denuncia el Ayuntamiento recurrente la infracción, por aplicación indebida, del artículo 28 de la Constitución Española (CE ) y del artículo 88.1.b) del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento, en relación con el artículo 7 del Código Civil .

Alega, en síntesis, el Ayuntamiento recurrente que de la prueba documental aportada y del testimonio vertido por el Sr. Lucas resulta que el nuevo destino del actor en la Biblioteca Municipal solo dista unos 500 metros del anterior y se halla más próximo al Ayuntamiento y a tres instalaciones municipales que el antiguo, por lo que no perjudica la actividad sindical del actor respecto a los trabajadores municipales ni a los ubicados en la Antigua Biblioteca, sin que además la distancia existente entre los dos centros de trabajo pueda considerarse relevante a los efectos de la existencia de vulneración de la libertad sindical del actor apreciada en la sentencia de instancia. Y añade que en la sentencia se cita como vulnerado el artículo 88.1.b) del Convenio colectivo, en la medida en que garantiza a los miembros del Comité de Empresa, entre otros, el derecho a no ser trasladados, siempre que se base en la acción del personal en el ejercicio de su representación, y que ello no ocurre en este caso en que el traslado se debió a que la necesidad de un ordenanza en la sede de la Antigua Biblioteca había quedado superada tras el traslado de la Oficina de la Vivienda a finales de 2013 y, como se ha dicho, el nuevo centro de destino está más próximo que el anterior a la sede del Ayuntamiento y a tres instalaciones municipales.

Pero, tales razones son insuficientes para desvirtuar la vulneración del derecho a la libertad sindical del actor, al carecer su traslado, acordado por el Ayuntamiento demandado -después de haberse emitido informes negativos respecto del mismo por el Comité de Empresa y el sindicato CC.OO. a los que se solicitó por el Jefe de Servicio de Recursos Humanos-- de objetividad y razonabilidad, puesto que, alude a una necesidad urgente y provisional de cubrir la nueva plaza, cuando en realidad no se acredita esa urgencia --por el contrario, su provisión se demoró unos cuatro meses desde la fecha en que se solicitó por el Bibliotecario Municipal--, y menos la necesidad y la provisionalidad, puesto que, con valor de hecho probado la sentencia reconoce que a la fecha del juicio, el 18/03/2015 , el actor llevaba ya doce meses en dicho puesto. Y si a ello se suma que, además del actor, existen en el Ayuntamiento demandado otros siete ordenanzas que no ostentan la condición de representantes de los trabajadores la conclusión que de ello se extrae es que el traslado del actor a otro centro de trabajo se debió a su condición de representante de los trabajadores, conculcando en consecuencia dicho traslado los preceptos cuya infracción denuncia el recurrente, por lo que debemos desestimar ambos motivos.

CUARTO .- En el motivo quinto y último, por el mismo cauce procesal del apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción, por aplicación indebida, del artículo 40 del Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, a efectos de la cuantificación de la indemnización alegando la falta prueba de la existencia del daño moral derivado del traslado litigioso.

La sentencia de instancia, tras razonar que en este caso no ha quedado acreditado que con el traslado se le haya ocasionado al actor ningún perjuicio económico, alude a la doctrina constitucional contenida en la STC 247/2006, de 24 de julio que, respecto de los daños morales, acude al criterio de la ponderación de las circunstancias concurrentes del caso, de la consideración de la naturaleza de la lesión y del tiempo que duró el comportamiento antisindical; y partiendo de ello y tras considerar que existe un daño moral lo equipara a infracción muy grave y lo cuantifica en 6.251 € correspondiente al importe mínimo fijado en el artículo 40 de la LISOS para las infracciones muy graves, estimando, en cambio la Sala que ese daño, al no haberse justificado especial perjuicio ni limitación alguna de sus facultades representativas, queda suficientemente indemnizado con la cantidad inferior de 1.000 € que se estima ponderada y suficiente al efecto atendidas las circunstancias concurrentes, estimándose por tanto este motivo último y parcialmente el recurso de suplicación en el sentido de reducir el importe de la indemnización a la cantidad expresada.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE GUADAIRA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de Sevilla en fecha 18 de marzo de 2015 , en virtud de demanda en su contra presentada por Melchor sobre Tutela de Derechos Fundamentales; y, revocamos de igual modo parcial la sentencia recurrida, en el solo sentido de reducir el importe de la indemnización a abonar por el Ayuntamiento demandado al actor en la cantidad de 1.000 €, manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-3361-15, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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