Sentencia Social Nº 939/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1462/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL
SECRETARIA BARRIO CALLE-Apoyo-RJ
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0003257
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001462 /2015
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000655 /2014
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE: Victorio , SILVAREIRA SERVICIOS FORETAIS SL
ABOGADOS: ALVARO HINRICHS ALVAREZ, JOSE LUIS FEIJOO BORREGO
PROCURADORES: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, MARIA DOLORES LUISA VILLAR
PISPIEIRO
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , Victorio , SILVAREIRA SERVICIOS FORETAIS SL
ABOGADOS: ALVARO HINRICHS ALVAREZ, JOSE LUIS FEIJOO BORREGO
PROCURADORES: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, MARIA DOLORES LUISA VILLAR
PISPIEIRO
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A Coruña, a veintinueve de febrero de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1462/2015 interpuesto por DON Victorio y SILVAREIRA
SERVICIOS FORESTAIS, S.L contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº UNO de VIGO siendo Ponente
el Ilmo. Sr. DON LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Victorio y SILVAREIRA SERVICIOS FORESTAIS, S.L en reclamación de RECARGO POR OMISION DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN ACCIDENTE DE TRABAJO siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Victorio , SILVAREIRA SERVICIOS FORETAIS SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 655 y 677/2014 acumulados sentencia con fecha veinticuatro de octubre de 2014 por el Juzgado de referencia que desestima las pretensiones de las actoras.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El trabajador D. Victorio , nacido el día NUM000 de 1977, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , vino trabajando desde el 5 de agosto de 2013 para la empresa Silvareira Servicios Forestais, S.A., dedicada a la actividad de actividades forestales de desbroce, talas, plantaciones, gestión de cotos de caza, etc., haciéndolo como capataz forestal mediante contrato para obra o servicio determinado consistente en colocación de elementos de madera en varias parroquias (en la práctica construir parques infantiles de madera), cesando el día 11 de octubre de 2013, y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 48'52 euros./Segundo.- Con fecha 4 de septiembre de 2013 sobre las 16 horas el trabajador sufrió un accidente laboral, contingencia asegurada por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, iniciando incapacidad temporal el mismo día, no constando que haya sido dado de alta. Sufrió sección del nervio y arteria cubital, tendón cubital anterior y de los flexores de los dedos anular y meñique./Tercero.- Instado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social expediente de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad e higiene, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 20 de marzo de este año a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando imponer a la empresa Silvareira Servicios Forestais, S.A. un recargo del 40% en las prestaciones derivadas de dicho accidente a favor del, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 21 de abril declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido el día 4 de septiembre de 2013 por el trabajador D. Victorio e imponer a la citada empresa un recargo del 40% en las prestaciones, de momento incapacidad temporal, derivadas de dicho accidente. El día 23 de mayo interpuso el beneficiario reclamación previa solicitando que se elevase el recargo al 50%, reclamación que le fue desestimada por dicho Instituto mediante resolución de fecha 5 de junio. También presentó reclamación previa la empresa en fecha 3 de junio solicitando que se dejase sin efecto el recargo o subsidiariamente se rebajase al 30%, siéndole desestimada mediante resolución de fecha 10 de junio./Cuarto.- El accidente se produjo cuando hallándose en uno de los parques infantiles el trabajador y un compañero de trabajo, éste con categoría de peón pero con años de experiencia en labores forestales y que realizó un curso de 365 horas de duración en el manejo de motosierras, sin que conste acreditado de quién de los dos partió la idea, se pusieron a afilar la punta de una estaca con una motosierra, utilizando ésta el peón y sujetando el actor-demandado la estaca y en un momento dado al peón se le escapó la motosierra alcanzando al actor-demandado en el antebrazo derecho./Quinto.- Cuando fue contratado el actor-demandado le manifestó a la pareja del gerente de la empresa, que es ingeniera técnico y presta servicios en la misma, que era fontanero y albañil pero carecía de experiencia en trabajos forestales. Y dicha técnico le dio el plan de seguridad de la empresa, lo informó verbalmente del trabajo a realizar pero no se le facilitó formación alguna ni la empresa tenía en su evaluación de riesgos de marzo de 2013, genérica para trabajos forestales, evaluado el trabajo que el actor-demandado debía realizar: construcción de parques infantiles de madera'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO:'Que desestimando las demandas acumuladas interpuestas por D. Victorio y la empresa Silvareira Servicios Forestais, S.L. uno contra la otra y viceversa así como ambos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los respectivos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de Instancia tanto el empresario como el trabajador, instando el primero -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida de los artículo 123 LGSS y 15.4 LPRL [el empresario]; y del artículo 123 LGSS [el trabajador].

Los recursos han de examinarse en orden inverso a la fecha de su interposición, habida cuenta que la estimación del de la empresa haría innecesario conocer del recurso del trabajador.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la revisión fáctica, no podemos acogerla, porque la supresión de que se dedicaban a la construcción de parques infantiles, aparte de contradecirse por los informes de la ITSS e ISSG, carece de apoyatura en los documentos citados; además de que, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784 , 10/06/08 -rco 139/05 -; y 30/06/08 -rcud 138/07 -), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 28/01/16 R. 4577/15 , 20/01/16 R. 4433/15 , 30/11/15 R. 3712/15 , 25/11/15 R. 2551/14 , 12/11/15 R. 3459/15 , 23/10/15 R. 4759/14 , etc.).



TERCERO.- 1.- Rechazada la revisión y entrando en su motivo jurídico, no puede llegar a mejor puerto.

De entrada, ha de quedar claro que, cuando se debate acerca de la procedencia de imponer un recargo de prestaciones por haberse infringido normas de seguridad e higiene, resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos ( SSTS 09/10/00 Ar. 9419 ; 20/01/04 Ar. 941 ; 09/12/05 Ar. 2006/2673 ; y 14/07/06 -rcud 2610/05 -), de ahí que haya que apreciar las circunstancias de cada caso en concreto ( SSTSJ Galicia 13/11/15 R. 746/14 , 14/09/15 R. 219/14 , 16/07/15 R. 1524/14 , 24/02/15 R. 3667/13 , 17/09/14 R. 236/12 , etc.). No obstante, la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en derecho, incluso las presunciones, sin que sea de aplicación el principio de presunción de inocencia y sin que la posible culpa del empleado afecte a la conexión causal cuando está acreditada la infracción empresarial determinante del accidente ( STS 30/06/03 Ar. 7694), como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida, en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; 21/02/02 Ar. 4539).

Además, la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi-objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS 06/05/98 Ar. 4096).

Cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 123 LGSS : 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro. O, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

Aparte de que «la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad» ( STS 31/03/99 -rcud 2997/98 -; 23/01/07 -rcud 5435/05 -); porque -en definitiva- «[...] en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración» ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

2.- Y aquí están presentes los cuatro requisitos a que se hace referencia, puesto que el compañero del actor le ha cortado en el antebrazo con la motosierra, mientras afilaban una estaca; el empresario no dio formación al accidentado -pese a que era el capataz- ni tenía la correspondiente evaluación de riesgos de construcción de parques infantiles; es esta falta de evaluación y de formación del actor la que ha tenido responsabilidad en la producción del accidente; y el actor sufrió graves heridas en el antebrazo derecho.

Se rechaza el recurso. Sin que a estos efectos, la mera concurrencia de una imprudencia del actor -que la hay- excluya la responsabilidad del empresario sobre las prestaciones de SS generadas, derivadas de sus obligaciones como garante de la seguridad y salud de sus trabajadores, sobre todo, porque fueron dos los participantes en el acto y el lesionado no tenía experiencia en actividades forestales o de montaje de parques.



CUARTO.- El motivo esgrimido por el trabajador tampoco puede compartirse, podemos recordar que en la vía del recurso judicial es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado (para todas, STSJ Galicia 14/09/15 R. 219/14 , 25/06/14 R. 486/12 , 27/02/14 R.

2231/12 , 03/04/13 R. 647/10 , 04/10/12 R. 4883/09 , 20/06/12 R. 3621/09, etc.) que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del Recurso de Suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta» ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; y 21/02/02 Ar. 4539). Por ello, ponderado adecuadamente las circunstancias concurrentes al siniestro, mantenemos el recargo a una cuantía del 40%, en este ámbito consideramos una serie de circunstancias, primero, que la ITSS ha calificado la infracción como muy grave, siquiera en su grado mínimo; en segundo lugar, que el trabajador no recibió formación específica ni había evaluación de riesgos; y en tercer lugar -y más importante-, proceder como lo hizo el actor, que además, era el superior de la cuadrilla, es contrario a las normas más mínimas de prudencia, por lo que, a pesar del resultado, valoramos la imposición en su mitad del porcentaje autorizado. Bajo este parámetro, se desestima en parte el motivo

QUINTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida empresarial, incluyéndose en las mismas la cantidad de 601 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación de los recursos interpuesto por la empresa «SILVAREIRA SERVICIOS FORESTAIS, SL» y Don Victorio , confirmamos la sentencia que con fecha 24/10/14 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Vigo , y por la que se desestimaron las demandas formuladas por ambos.

Asimismo condenamos a la parte recurrente (empresa) a que por el concepto de honorarios satisfaga 601 ? al Sr. Letrado de la parte recurrida (trabajador). E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.