Sentencia Social Nº 9398/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8798/2008 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0039164

ECR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 23 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9398/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Aida frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 17 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento nº 610/2008 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de julio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda interpuesta por Aida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre Incapacidad Permanente, y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Aida , nacida el día 21.05.1948, con DNI nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- En fecha de 10.04.2007 el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona dictó sentencia por la que declaraba no haber lugar a declarar a la actora en ningún grado de incapacidad, recogiéndose como hecho probado séptimo que padecía las siguientes patologías: discopatía lumbar múltiple, hernias discales difusas, síndrome ansioso depresivo de cinco años de evolución controlado por médico de cabecera, dedo 4º mano derecha en resorte, poliartritis generalizada moderada, con movilidad conservada y asma alérgica leve sin tratamiento pulmonar" (f. 40 a 44)

TERCERO.-La demandante se encuentra en activo en la fecha de la solicitud. Tramitado el correspondiente expediente por incapacidad permanente, fue reconocida por la UVAMI en fecha de 15.05.2008, que emitió dictamen determinando las siguientes patologías: artrosis cervical, lumbar, hombros, caderas, rodillas, manos y pies, funcionalismo conservado, síndrome ansioso depresivo, fibromialgia (f. 47 y 65)

CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 2.07.2008 por los mismos motivos que la anterior (folio nº 72).

QUINTO.- La profesión habitual de la demandante es la de empleada de hogar

SEXTO.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 425,83 euros mensuales y efectos desde el cese en la profesión habitual.

SÉPTIMO.- La demandante está afecta de las siguientes patologías: signos de uncoartrosis, cervicoartrosis y degeneración interapofisaria a nivel de C3-C4, C4- C5 y C6-C7, hernias discales posteriores parcialmente calcificadas y voluminosas en C3-C4, canal raquideo estrecho a nivel C5-C6 y C6-C7, retrolistesis C5-C6, retrolistesis tipo I en L2-L3 y L3-L4, protusiones discales L3-L4 y L4-L5 con hernia discal posterior, protusión L5-S1 con disminución agujeros de conjunción, artrosis hombros, caderas, rodillas, manos y pies, trastorno depresivo recurrente, fibromialgia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Aida , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, empleada de hogar, ha visto en la instancia desestimada su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente. Por lo que formula recurso de suplicación, con un primer motivo, de revisión fáctica, por el que interesa la modificación del cuadro patológico contenido en el hecho probado séptimo de la sentencia del Juzgado. Pretensión modificatoria que se ha de rechazar. Es cierto que los documentos médicos invocados, obrantes a folios 18 y 21, hablan de una lesión radicular L5 izquierda, pero no lo es menos que el TAC lumbar (folio 23), realizado en 18-7-2007, no refiere radiculopatía, y, en igual sentido, el dictamen oficial de la unidad evaluadora (folio 66) no menciona afectación radicular, señalando el informe médico aportado por la entidad gestora (folio 28) que la radiculopatía que indica el EMG no se sabe si es aguda o crónica. En una valoración conjunta de estos medios de prueba es dable concluir, como hace la Juez "a quo", que no se acredita lesión radicular aguda o activa. Debiendo recordarse que es jurisprudencia reiterada que en supuestos de dictámenes médicos contradictorios, debe respetarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez «a quo», a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir con la elección, por tener el postergado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción y acredite, en todo caso, el error judicial de modo irrefutable y manifiesto (SSTS 24-11-1986 y 18-7-1989 ), lo que no sucede en el caso de autos, en que se valoró conjuntamente la prueba documental, así como los dictámenes periciales, no existiendo razón para dar prevalencia a los que cita la parte recurrente, que ya han sido valorados en relación con otros, sin que frente a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, pueda prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, de censura jurídica, se acusa infracción, por no aplicación, del artículo 137.4 LGSS .

La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

TERCERO.- En el caso aquí examinado, valoradas las dolencias acreditadas, descritas en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, se ha de concluir que si la trabajadora tiene la categoría profesional que indica la sentencia recurrida, no se acredita por el momento que no pueda realizar las actividades fundamentales de su profesión de empleada de hogar, pues no se constata una sintomatología o manifestación funcional suficiente al efecto, aunque, evidentemente, pudiese tener alguna dificultad, pero sin el alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente total. En este sentido, destacar en primer lugar que no resulta acreditado que las lesiones artrósicas a nivel de raquis cervical y lumbar, hombros, caderas, rodillas, manos y pies, generen limitaciones relevantes del funcionalismo y movilidad de las articulaciones y segmentos raquídeos afectados. En segundo lugar, no puede estimarse que el trastorno depresivo resulte limitante o impeditivo de la actividad laboral, pues no consta gravedad del mismo y la profesión habitual no es de las que generan excesiva carga de tensión emocional, sin perjuicio de que en fases de agravación sintomatológica puedan quedar justificadas bajas médicas de incapacidad temporal. Queda en último lugar la fibromialgia, respecto de la cual esta Sala viene reiterando que su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado. En el presente caso, consta sin más el diagnóstico de la enfermedad, ignorándose si la actora sigue control y tratamiento médico de la dolencia, no pudiendo afirmarse nada en orden a la concreta incidencia de la dolencia en la capacidad laboral de la actora, pues no hay datos que permitan sostener que la patología genere sintomatología acusada y permanente con incidencia invalidante. Por tanto, en las anteriores condiciones, de acuerdo con el relato de hechos declarados probados, del que no resulta una grave o notable trascendencia funcional, se ha de concluir que la actora no está en situación de invalidez permanente. Se impone por ello la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Aida contra la Sentencia de 17-10-2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Barcelona en autos núm. 610/08 , promovidos por dicha recurrente contra el INSS en materia de incapacidad permanente, y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.