Sentencia Social Nº 94/2006, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 98/2006 de 14 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00094/2006

Sent. Nº 94-2006

Rec. 98/2006

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a catorce de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 98/2006 interpuesto por D. Serafin asistido del Ldo. D. Carmelo Arrese contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 13 DE DICIEMBRE DE 2005 , y siendo recurrida ALFARERÍA ALFAZ RIOJA, S.L., asistido del Ldo. D. José Luis García Díaz de Cerio, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Serafin se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra ALFARERÍA ALFAZ RIOJA, S.L. en reclamación por DESPIDO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 13 DE DICIEMBRE DE 2005 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS:

PRIMERO.- Que D. Serafin, con D.N.I. nº NUM000, prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad desde el día 18 de abril de 1998, con la categoría profesional de Oficial 3ª, percibiendo un salario global bruto de 46,75 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de septiembre de 2005 le fue notificado el despido mediante escrito de dicha fecha, obrante al folio 5, que se da por reproducido, que textualmente dice:

"Muy Sr. Mío:

Sirva la presente para comunicarle la decisión adoptada por esta Dirección de proceder a su DESPIDO con fecha de hoy, dándole de baja ene la empresa en y en la Seguridad Social.

La razón que nos lleva a tomar esta decisión es la que a continuación se relaciona:

Como consecuencia de una fractura en un dedo de la mano derecha producida en un accidente no laboral Vd. cogió la baja médica en fecha 27 de Julio de los corrientes, pues necesitó que se le escayolara parte de la mano.

Durante el mes de agosto del corriente teniendo intención de ir a cazar, procedió a quitarse la escayola, ello sin prescripción médica alguna y sin comprobar que el dedo estaba curado o no curado, días más tarde nos enteramos que tuvieron que colocarle otra prótesis de escayola y cuando se le preguntaron los motivos comentó que se había vuelto a caer de nuevo y fracturándose el dedo casualmente por el mismo sitio.

El pasado 18 de septiembre, estando de baja y supuestamente con la mano escayolada, Vd. estuvo cazando en las inmediaciones de Corella (Navarra) con una escopeta que era la suya, siendo denunciando por los agentes de la autoridad.

Considerando que estos hechos son merecedores de la sanción de despido por falta muy grave, al entender como grave trasgresión de la buena fe contractual él ir a cazar con una escopeta, estando de baja médica, con un dedo escayolado, amén de la circunstancia de quitarse una escayola sin consentimiento ni autorización médica.

Tiene a su disposición la liquidación de su contrato de trabajo."

TERCERO.- Que el actor inició el día 27 de julio de 2005 un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes tras sufrir un proceso de traumatismo en la mano derecha, parte de baja obrante al folio 48, traumatismo que tuvo lugar el 23 de julio de 2005 y siendo diagnosticado de fractura de diáfisis del 5º MTC. Fue visto en consulta los días 5 y 30 de agosto, siendo la evolución de la fractura correcta. El día 15 de septiembre se objetiva aún el trazo de la fractura por lo que se mantiene la inmovilización hasta el 29 de septiembre de 2005, fecha ene la que fue dado de alta médica.

CUARTO.- Que el actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

QUINTO.- Que el preceptivo acto de conciliación se celebró el día 7 de octubre de 2005, mediante papeleta instada en fecha 30 de septiembre de 2005, concluyendo el mismo con el resultado de "sin acuerdo".

F A L L O : Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por D. Serafin frente a ALFARERÍA ALFAZ RIOJA, S.L., en materia de DESPIDO, debo declarar y declaro la procedencia del despido, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Serafin, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente interesa mediante su recurso la revocación de la sentencia dictada pro el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se declare la improcedencia del despido, condenado a la demandada a que readmita al actor, o bien a su opción, le abone una indemnización de 15.778Ž13 €, y en cualquier caso al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 46Ž75 € diarios.

Tres son los motivos en los que la parte articula el recurso: Uno conforme a lo dispuesto en la letra b) del Art. 191 de TR de la LPL , y otros dos conforme a lo dispuesto en la letra c) del citado precepto legal.

Mediante el primero de los referidos motivos se solicita la adición de un texto al hecho probado tercero, "En consulta celebrada el día 29 de septiembre de 2005, se comprobó que la evolución de la curación había sido correcta"; y la supresión de las referencias a otro hecho, contenido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, y en concreto el relativo a que la participación en la jornada de caza pone en riesgo la recuperación de la dolencia del trabajador.

La parte recurrente fundamenta la adición reseñada en el informe médico obrante al folio 61 y firmado por el Dr. Sr. Imanol, de fecha 29-9-2005, que se complementa con la citación para consulta al folio 46, alegando que es relevante, por cuanto acredita que el actor no perjudicó la evolución de su enfermedad, ni retrasó su curación; y la supresión de las referencias al riesgo en la recuperación, en que dicha afirmación resulta contradictoria con el contenido de la adición, y en que no ha sido acreditado, lo que estaba al alcance de la demandada por medio de una prueba pericial.

Mediante el segundo de los motivos se denuncia la aplicación indebida del Art. 54.1 del ET , en relación con el Art. 52 del Convenio de Alfarería de la Comunidad Autónoma de la Rioja , así como la no aplicación del Art. 51 del mencionado Convenio ; y mediante el tercero, la no aplicación del Art. 53 del Convenio en relación con los Art. 55 y 56 del ET.

SEGUNDO.- En orden sistemático al de motivos expuestos, comenzamos el análisis del recurso por el motivo dirigido a la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia tal y como se ha solicitado por la parte recurrente; y a tales efectos, debe tenerse presente que como ha venido recordando esta Sala en sentencias como las de 5, 12, 17 y 26 de febrero, 9, 11 y 16 de marzo, 20 de abril, 6 de mayo, 14 de septiembre, 19 y 26 de octubre, y 23 de diciembre de 2004, y 3 de marzo, 24 de abril, 5 y 19 de julio de 2005 , entre otras, "para que proceda la revisión fáctica que autoriza el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral han de concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se funde en prueba pericial o en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas. 2) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que acudir a conjeturas o complejas argumentaciones. 3) Que el dato que el documento o la pericia acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . 4) Que la revisión pretendida tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, salvo que la modificación sea necesaria para evitar la insuficiencia de hechos probados en la sentencia, que acarrearía la nulidad de la misma, o para establecer adecuadamente el supuesto fáctico a efectos de casación unificadora, en la que ya no cabe la revisión de los hechos".

Sentado lo que antecede debe accederse a la adición y correlativa supresión interesada, porque si bien es cierto tal y como alega la parte recurrida en su escrito de impugnación al recurso, que la Sentencia en su hecho probado tercero recoge el extremo relativo a la evolución correcta de la fractura, se refiere sin embargo a los días 5 y 30 de agosto en que fue visto en la consulta; mientras que la parte recurrente solicita que se añada que en la consulta celebrada el día 29 de septiembre, (con posterioridad por lo tanto al día 10 de eses mismo mes, en el que fue visto cazando), se comprobó que la evolución de la curación había sido correcta, lo que así se desprende del documento obrante al folio 61, consistente en el informe de consulta externa relativo al día 29 de septiembre, obrante en la historia clínica del actor, firmado por Don. Imanol Nieto, como resultado de las pruebas complementarias de RX, documento del que se extraen por el Juzgador los extremos relativos a los días 5 y 30 de agosto referidos, y al que ha de darse carácter revisorio por tener eficacia respecto al fallo como posteriormente se razonará, pudiéndose anticipar a tales efectos que la actividad de caza desarrollada por el actor en el concreto día no conllevó una recaída ni retardó su curación, lo que en modo alguno puede deducirse de dicho documento, ni de ninguna otra prueba practicada en el juicio, de la que tampoco pudiera extraerse "que puso en riego su curación" afirmación fáctica que realiza el Juzgador en el fundamentote derecho tercero de la Sentencia recurrida, y que por lo tanto debe suprimirse conforme se solicita por la recurrente al tratarse de una afirmación que con valor de hecho obra en la fundamentación jurídica de la misma, y que de mantenerse supondría una contradicción con lo realmente ocurrido.

TERCERO.- Como fundamento del segundo y del tercero de los motivos del recurso, alega la parte recurrente, que para establecer si una conducta es mecedora de la sanción de despido han de tenerse en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, para valorar la conducta del trabajador en sus justos términos; y que en el supuesto concreto no puede considerarse como trasgresión de la buena fe contractual, porque no supuso quebranto alguno en su recuperación, no constando que se hubieran impuesto anteriormente otras sanciones; añadiendo que se aplica el Art. 54 del ET , lo que resulta incorrecto ya que el Convenio Colectivo para la actividad de Alfarería de al Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2005 y 2006, contiene una regulación específica sobre faltas y sanciones que sería aplicable sobre la más genérica, y que de admitirse que la conducta del actor el referido día fuera contraria a su situación de incapacidad temporal, se subsumiría en el Art. 51 apartado 4 del citado convenio , calificándose como falta grave y no muy grave, lo que con mucho llevaría la suspensión de empleo y sueldo de uno a quince días conforme a lo estipulado en el Art. 53 , por lo que a tenor de lo estipulado en el Art. 55.4 in fine el despido debe ser declarado improcedente, con las consecuencias que regula el Art. 56 del ET , y el Art. 110 de la LPL .

Y para dar respuesta adecuada a los dos motivos por los que la parte recurrente denuncia la infracción de las normas jurídicas sustantivas mencionadas, debe tenerse presente, que es reiterada la Doctrina jurisprudencial la que señala que la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54-2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el artículo 5 apartado a en relación con el 20-2, ambos del Estatuto de los Trabajadores , impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que como declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de mayo de 1986 , constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos 7-1 y 1258 del Código Civil ), con lo que en principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; señalando esa misma sentencia que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador.

Asimismo, en relación con esta causa de despido del artículo 54-2 apartado d) del Estatuto , reiteradísima jurisprudencia ha señalado que "en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad" (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1985 ). "considerándose contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador" (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1988 y 14 de mayo de 1990 ).

En esta materia referida a la realización de trabajos por cuenta propia o ajena o como aquí acontece, de actividades lúdicas o deportivas hallándose el trabajador en situación de baja medica, se ha producido una evolución jurisprudencial importante puesto que se ha pasado de un criterio riguroso conforme al cual cualquiera de dichas actividades daba lugar al despido, a uno flexible en el que se tiende a analizar las circunstancias que concurren en cada supuesto lo que conlleva examinar de forma individualizada la enfermedad o lesión y la conducta del trabajador comprobando si ésta es incompatible con su estado de salud o retarda la curación, es decir, si el hecho concreto realizado contraviene las indicaciones terapéuticas que dan lugar al restablecimiento, con lo que se está impidiendo o retrasando la curación pues dicha situación no significa que el trabajador tenga que estar totalmente inactivo sino que puede llevar a cabo actos que no perjudiquen su proceso de curación.

En el caso que nos ocupa, en principio podría cuestionarse e incluso llegar a afirmarse como hipótesis que la actividad de caza llevada a cabo en el concreto día en el que fue sorprendido el trabajador por motivos que no vienen al caso, podía poner en riesgo su recuperación, teniéndose en cuenta que la causa de la incapacidad temporal fue la fractura de diáfisis del 5º MTC de la mano derecha; sin embargo no hay constancia probatoria alguna, y en concreto un informe pericial acerca de dicho extremo tal y como se ha anticipado en el fundamento anterior, ni tampoco de que el trabajador con argucias útiles se mantuviera en situación de incapacidad temporal.

Siguiendo la línea antes indicada cabe decir que el despido sólo está justificado si se demuestra que el trabajador ha vulnerado el tratamiento médico prescrito, de modo que al no probarse nada de esto no cabe sostener el silogismo de que por practicar dicha actividad en un concreto día se hallara el trabajador en perfecto estado de salud y que por hallarse en perfecto estado de salud su situación fuera de aptitud plena para el trabajo, pues si el impedimento hubiera cesado hubiere estado obligado a ponerse a disposición de la empresa, y lo contrario supone una trasgresión de la buena fe contractual, dejando de cumplir de cumplir con las reglas de la buena fe y diligencia, lo que supondría un incumplimiento contractual grave, de conformidad con el artículo 54.2, d) del Estatuto de los Trabajadores .

La Sala no puede concluir ante la carencia de prueba que dicha actividad realizada por el trabajador durante su situación de baja sea totalmente incompatible con la misma y más en concreto que haya resultado perjudicial para la evolución favorable de su dolencia, dado la ausencia de constancia probatoria en autos, pues, si bien el movimiento que pudiera haber realizado para el desarrollo de la actividad pudiera aparentemente ser contraproducente para la curación de la dolencia ello sin embargo no ha sido acreditado.

A lo anterior debe añadirse que efectivamente en el Convenio de Alfarería de 26-5-2005, aplicable y citado por la parte recurrente, de considerarse incardinable la conducta del trabajador en una falta, hubiera debido tipificarse como grave en el Art. 51.4 en el que se prevé: "La simulación de supuestos de incapacidad temporal (I.T.) o accidente"; pudiéndose aplicar como sanción según la gravedad y circunstancias, la Suspensión de empleo y sueldo de uno (1) a quince (15) días.

Por todo lo expuesto el despido debe ser calificado como improcedente; debiendo estimarse el recurso examinado y revocarse la sentencia recurrida condenando a la empresa demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.1 del ET y en el Art. 110.1 de la LPL , a readmitirle en su puesto de trabajo o indemnizarle en la suma de 13.674Ž38 €, debiendo ejercitar ésta la opción, y condenándole en todo caso a abonar a la actora una cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia.

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral no procede efectuar condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

: Que, ESTIMANDO EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de D. Serafin contra la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja en autos promovidos por el recurrente contra la empresa ALFARERIA ALFAZ RIOJA SL sobre DESPIDO y, en consecuencia:

A) REVOCAMOS y dejamos sin efecto dicha sentencia.

B) Estimamos la demanda y declaramos la improcedencia del Despido.

C) Condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente, readmita inmediatamente al actor en su puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 13.674Ž38 €, y a abonarle en ambos casos los salarios de tramitación, a razón de 46Ž75 € diarios, desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0098-06 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos .

E./

PUBLICACION.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma doy fe.