Sentencia Social Nº 94/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3866/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003866/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023256, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3866/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Fátima

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 17/2007

M.R.

Sentencia número: 94/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a catorce de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3866/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 31 de MADRID en sus autos número DEMANDA 17/2007, seguidos a instancia de Dª Fátima representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JUAN ANTONIO NAVARRO CHAVEZ, frente a los recurrentes, en reclamación por invalidez, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1°. DOÑA Fátima , nacida el 21-11-1957, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 y se encuentra en situación de alta/asimilado al alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual graduada social autónoma.

Inició situación de incapacidad temporal el 24-09-2002, habiendo recibido el alta médica el 13-02-2004. - El 26-03-2004 se emitió informe del EVI, en el que se identificaron las lesiones siguientes: síndrome. Espondiloartrosis lumbar. Síndrome de túnel carpiano derecho. Bursitis intertarsiana. Trastorno adaptativo. Hipercolesterolemia familiar. - El 2-04-2004 la DP INSS de Madrid dictó resolución en la que se determinó que las lesiones de la demandante no eran tributarias de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

El 18-01-2005 inició nueva situación de de incapacidad temporal y el 20.01.2006 se emitió dictamen propuesta, identificándose las lesiones siguientes: FIBROMIALGIA OLIGOARTRITIS CRÓNICA SERONEGATIVA. TENDINOPATIA T. AQUILES BILATERAL. DISTIMIA. OSIS Y HERNIA DE HIATO.

En la misma fecha la DP INSS de Madrid dictó resolución en la que se entendió que las lesiones de la demandante no eran tributarias de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

EL 27-06-2005 se emitió dictamen técnico facultativo por la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid en la que se declaró que la demandante estaba afectada por una discapacidad del 40%. - Las lesiones, que se identificaron en el mismo, fueron las siguientes:

"TRASTORNO DE AFECTIVIDAD POR TRASTORNO DISTIMICO DE ETIOLOGÍA PSICÓGENA. DISCAPACIDAD DEL SISTEMA OSTEOARTICULAR POR SÍNDROME ÁLGICO DE ETIOLOGÍA IDIOPÁTICA. DISCAPACIDAD DEL SISTEMA OSTEOARTICULAR POR OSTEOARTROSIS LOCALIZADA DE ETIOLOGÍA DEGENERATIVA".

2°.- EL 7-04-2006 inició nueva situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, habiendo recibido el alta médica con fecha 17-06-2006.

3°.- EL 5-10-2006 se emitió el correspondiente dictamen propuesta, en el que se concretaron las lesiones siguientes .

"OLIGOARTRITIS SERONEGATIVA CON ENTENSOPATIA. ESPONDILOARTROSIS. SÍNDROME FIBROMIÁLGICO. DISTIMIA. HERNIA DE HIATO".

4°.- EL 5-10-2006 la Dirección Provincial de Madrid el Instituto Nacional de la Seguridad social dictó resolución, en la que se entendió que las lesiones de la demandante no eran tributarias de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

5°.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 29-11-2006.

6°.- Las lesiones, que presenta efectivamente la demandante, son las siguientes:

"OLIGOARTRITIS SERONEGATIVA CON ENTENSOPATIA. ESPONDILOARTROSIS CON ESPECIAL INCIDENCIA EN LA ZONA LUMBAR DONDE PADECE LUMBALGIA CRÓNICA. SÍNDROME FIBROMIÁLGICO. DISTIMIA Y ANSIEDAD CRÓNICA Y HERNIA DE HIATO".

Dicho cuadro cursa con dolor osteomuscular generalizado en el contexto de un síndrome fibromiálgico con limitación moderada- severa, especialmente durante las fases de mayor intensidad de la enfermedad, dado el carácter fluctuante de la misma, así como una grave lumbalgia crónica de larga evolución con irradiación a las extremidades inferiores pero sin seguir un patrón radicular específico, que no han cedido pese a la realización de múltiples tratamientos en la clínica del dolor. Su distimia y ansiedad crónica cursa con trastorno de adaptación con ánimo inestable, a menudo depresivo, ansiedad frecuente somatizada e insomnio, que no ha cedido tampoco a los múltiples tratamientos.

7°.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 950 euros mensuales.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3 de septiembre de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de febrero de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente el recurso de la actora, nacida en 1957 y de profesión graduado social, declarándola afecta de una incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Frente a esta sentencia se ha planteado recurso de suplicación por la Entidad Gestora en el que, como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, interesa la revisión del hecho probado sexto para que sea sustituido por el siguiente texto: "Las lesiones que presenta efectivamente la demandante son las siguientes: oligoartritis crónica seronegativa con entensopatía. Espondiloartrosis, síndrome fibromiálgico, distimia, hernia de hiato, siendo que en la actualidad no se objetivas limitaciones orgánicas y/o funcionales constitutivas de incapacidad permanente", citando a tal fin los documentos obrantes a los folios 263, consistente en informe de síntesis, y folios 315-316 y 347- 348, correspondientes a informes médicos de la parte actora.

EL juez de instancia ha obtenido el relato fáctico, según recoge en el fundamento jurídico segundo, del informe de la Clínica de Dolor, de 13 de enero de 2006, obrante al folio 274, y del de psiquiatría, que figura al folio 40, y que, según indican, se confirman por el informe de síntesis y demás informes clínico laborales que obran en autos.

Pues bien, lo que la parte recurrente quiere modificar afecta a la espondiloartrosis y su incidencia en zona lumbar, la lumbalgia crónica y la ansiedad crónica, además de la incidencia de estas dolencias que se describe en el párrafo segundo del ordinal impugnado. La eliminación de estas apreciaciones fácticas son del todo punto improcedentes porque el juez de instancia las ha obtenido de otros informes que resultan ser relevantes en tanto que han sido emitidos por especialistas, como la Clínica del Dolor y Psiquiatras, que, además, vienen a concretar de forma más exacta el alcance de las dolencias que, a excepción de la lumbalgia y la ansiedad crónica, son admitidas por la parte recurrente. No es posible ignorar estás cuando, además, según afirma la sentencia, el informe de síntesis hace referencia a las misma -folio 119 de las actuaciones-

Todo ello, excluyendo las consideraciones predeterminantes del fallo que la parte recurrente introduce en el texto que propone.

SEGUNDO.- En el siguiente y último motivo, la parte recurrente denuncia, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , la infracción del art. 27 y 36.1 Decreto 2530/1970, de 20 de agosto que regula el RETA y OM 24 de septiembre de 1970 que lo desarrolla y STS 15 de enero de 2005 y 28 de febrero de 2007 .

El motivo debe se estimado porque, como bien indica la parte recurrente, en el régimen especial en el que se encuentra encuadrada la demandante, el grado de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común no está contemplado en él, según los preceptos legales que cita y doctrina del Tribunal Supremo que así lo viene ratificando (STS 15 febrero 2005, R. 1137/04, 28 de febrero de 2007, R. 3219/05, y 19 de septiembre de 2007, R. 3488/06 ).

No es aplicable en este caso el art. 4.2 del RD 1230/2003 , que invoca la parte recurrida para justificar la protección, ya que ese precepto se está refiriendo a los trabajadores que voluntariamente concierten las contingencias profesionales y, por tanto, solo las situaciones derivadas de las mismas podrían permitir el grado de incapacidad permanente parcial, lo que no es el caso de la demandante, al ser derivada de enfermedad común la situación de invalidez que postula.

Por lo expuesto

Fallo

Que estimando el recurso planteado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 31 de los de Madrid, de fecha 14 de mayo de 2007 , en virtud de demanda formulada por Dª Fátima , contra los recurrentes en reclamación sobre invalidez, debemos revocar y revocamos la referida resolución y, en consecuencia, desestimar la demanda planteada por Dª Fátima , absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3866-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de

su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.