Sentencia Social Nº 94/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1478/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

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Recurso nº. 1478/09

Recurso contra Sentencia núm. 1478/09

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

En Valencia, a diecinueve de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 94/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1478/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 696/08, seguidos sobre desempleo, a instancia de Felisa , asistida por el letrado Ignacio Berenguer Maestre, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 de enero de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, desestimando como desestimo en su totalidad la demanda sobre prestaciones por desempleo origen de las presentes actuaciones y promovida por Doña Felisa frente al Servicio Público de Empleo Estatal, debo absolver y absuelvo al citado organismo público de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por la citada actora y en el suplico de la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Doña Felisa, provista de N.I.F. nº NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001, solicitó prestaciones por desempleo el 10-4-2008 , siéndole denegada mediante Resolución de 14 de abril de 2008 por no alcanzar el periodo de tiempo cotizado en los últimos seis años la carencia mínima de 360 días, pues se incluyen cotizaciones que no pueden ser computadas y en concreto el periodo cotizado en la sociedad mercantil capitalista en la que ejercía de facto como gerente o administradora. Contra dicha resolución se interpuso por la actora y en fecha de 12-5-2008 la correspondiente reclamación administrativa previa y que fue igualmente desestimada mediante Resolución de fecha 26-6-2008, por las mismas razones que la anterior.

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando sus servicios para la mercantil Alone Inversiones S.L. desde el 1-9-2006 hasta el 29- 3-2008 como gerente de la misma, ello percibiendo una retribución mensual variable y dada de alta en el régimen general de la Seguridad Social. Siendo la persona que figura en el Registro Mercantil como Administrador único de dicha sociedad desde el 1- 6-2006 y con duración indefinida , Don Ignacio, quien y mediante escritura fechada a 30-6-2006 confirió y en tal condición, poder a la referida actora para que pudiera ejercitar todas y cada una de las facultades que figuran expresamente mencionadas en la referida escritura y a las que y en aras a la brevedad, aquí nos remitimos, dándolas por reproducidas. Y todo ello hasta un límite máximo de 3.000 euros, firmando a tales efectos la actora el certificado de empresa que figura unido a autos.

TERCERO.- La actora permaneció en situación de baja por I.T. desde el 1-1-2008 hasta el 9-4-2008.

CUARTO.- El periodo y base reguladora en el supuesto de estimación de su condición de trabajador por cuenta ajena es el de 576 días y 20,19 euros día respectivamente.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la parte actora la sentencia de instancia que desestima la demanda en reclamación de prestación por desempleo, siendo impugnado de contrario.

El recurso tiene formalmente dos motivos; siendo que , en el primero , formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita las siguientes revisiones del relato fáctico que contiene la Sentencia impugnada: 1) la supresión en el ordinal segundo de la referencia a que la actora "percibía una retribución variable". Avala esta modificación con la documental obrante en autos a los folios 25 a 30 (boletines de cotización TC-2). La revisión no se admite, pues la documental invocada no desnaturaliza el carácter de retribución variable que percibe la actora , tal y como fue apreciado en la instancia , por lo que no concurre error directo del magistrado a quo en la valoración de la documental invocada. 2) La adición en el segundo punto y seguido del hecho probado segundo de la siguiente expresión "(..) para que, sin poseer el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad, (pudiera ejercitar....)". Respalda la modificación solicitada con los documentos obrantes en autos a los folios 17 a 24 (Escritura de poder conferida a la actora). Tampoco puede admitirse la revisión postulada, habida cuenta que la adición solicitada, no constituye un elemento fáctico sino un razonamiento jurídico, extraño al relato fáctico de una resolución judicial.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo segundo y último, formulado con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 LPL , se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 97.2 K) de la Ley General de la Seguridad Social . , pues a su juicio, y en síntesis, la actora es alto directivo en una sociedad mercantil capitalista sin formar parte del órgano de administración, por lo que debe encuadrarse en el Régimen general y ser tributaria de la prestación por desempleo.

Pues bien, al respecto y partiendo de la regla general de que para tener Derecho a las prestaciones en su nivel contributivo, ha de tratarse de trabajadores por cuenta ajena incluidos en le Régimen General o en los Regímenes Especiales que protegen dicha contingencia y que además reúnan el resto de requisitos exigidos y respecto a los altos cargos de las empresas mercantiles, se trata de trabajadores por cuenta ajena sometidos o no al régimen del Estatuto de los Trabajadores, pero cuyo encuadramiento en el Régimen General o en el de Autónomos ha estado sometido a diversos avatares legislativos y jurisprudenciales ya que a pesar incluso de su inclusión en el Régimen General, efectivamente la Jurisprudencia partiendo de la apreciación de que la relación que une a este Alto Cargo con la empresa capitalista es o puede ser de naturaleza esencialmente mercantil , ha considerado que no debía reconocérsele derecho a prestaciones por desempleo cual aconteció con la S.T.S. de 14.5.97, dictada en Sala General y de acuerdo con la misma, no se reconoce el Derecho a prestaciones por desempleo a los Administradores de sociedades mercantiles aun cuando figuren afiliados al R. General y en igual sentido ST.S. 4.4.2000, con lo que en definitiva, el ejercicio simultáneo de funciones de alta dirección con aquellas inherentes a cargos de representación de la sociedad, como consejero, administrador , administrador de facto (STS 8.10.2001 ) o apoderado general, conllevará su exclusión de este ámbito de protección, pues en tales casos aquellos cometidos estarían ya integrados en la relación de carácter mercantil ya que en ellos se encarna y hace realidad el poder de dirección de la compañía como órgano societario en el que por Disposición Legal, se asientan las facultades rectoras o de mando, ejecutivas y gestoras que son propias de la compañía.

En el presente caso, como así se desprende en realidad del propio relato de hechos probados de la Resolución recurrida, la actora ha desempeñado de facto el cargo de administrador de la sociedad, con amplísimos poderes que implicaban funciones de dirección y gerencia de la misma, pues éstos , comprendía, entre otros, representar a la sociedad a todos los niveles, público y privado, administrar en los más amplios términos toda clase de bienes , vender, comprar, dar o recibir pago o compensación, ceder o permutar, extinguir dominios, adquirir y enajenar bienes muebles e inmuebles y Derechos de toda clase, celebrar y suscribir toda clase de contratos , ratificarlos, prorrogarlos o renovarlos, rescindirlos o anularlos, concertar préstamos, incluso de naturaleza hipotecaria, con garantía de bienes inmuebles, operar con entidades de crédito , librar, girar, aceptar, avalar , negociar, endosar, cobrar y protestar toda clase de títulos valores, nombrar y despedir al personal; facultades que enmarcarían la relación en un ámbito extraño al laboral y no por la mera realización de funciones de ejecución como gerente, para lo cual fue contratada, sino por el ejercicio simultáneo como administradora de hecho de la mercantil para la que prestaba sus servicios.

Por tanto, el motivo no puede alcanzar éxito, habida cuenta que el ejercicio de las facultades en su condición de administradora de hecho de la mercantil, como ya se dijo , no se halla bajo la cobertura de la contingencia de desempleo , como han puesto de manifiesto esta Sala (por ejemplo , en 29-1-01, 30-4-01, 13-9-01; 01.06.05 etc.) , siguiendo el criterio del T. Supremo (por ejemplo, 14-5-97 y 4-4-00)., en relación a los administradores de sociedades mercantiles que desempeñan tareas ejecutivas de gestión directa aunque se incardinan en el ámbito protector del Régimen General de la Seguridad Social no tienen Derecho a prestación por desempleo, lo que vino a determinar definitivamente el artículo 97.2.k) de la LGSS (con la redacción dada por la Ley 50/1998 ) que excluye de las prestaciones por desempleo a los administradores.

A mayor abundamiento, cabe señalar que en el supuesto de autos la atribución de facultades a la recurrente como administradora de facto de la sociedad para actuar en nombre y representación de la sociedad era plena, pues se le otorgaba las mismas facultades que los Administradores, excepción hecha de las que con carácter exclusivo y con carácter de indelegables le corresponden a los Administradores con arreglo a la Ley y si se otorgan se presume que es para ejercerlas. Sólo una prueba consistente en contrario puede desvirtuarla y no se ha producido, ya que la retribución no es incompatible con tal consideración, ni , a efectos dialécticos, tampoco el alta en la Seguridad Social y la cotización son factores decisivos para destruirla

En su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Felisa contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante de fecha 26 de enero de 2009 en virtud de demanda formulada contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.