Sentencia Social Nº 94/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2012 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00094/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

Tfno:

Fax:

NIG:50297 34 4 2012 0101025

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000078 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000611 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de ZARAGOZA

Recurrente/s:SEÑALIZACION OBRAS CIVILES SL

Abogado/a:JAVIER ALONSO CORONEL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Fabio

Abogado/a:ELIAS BADESA MAESTRO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 78/2012

Sentencia número: 94/2012

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dos de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 78 de 2012 (Autos núm. 611/2011), interpuesto por la parte demandada SEÑALIZACIÓN OBRAS CIVILES SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza de fecha 22 de noviembre de 2011 ; siendo demandante Fabio , sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Fabio , contra SEÑALIZACIÓN OBRAS CIVILES SL sobre despido, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza, de fecha 22 de noviembre de 2011 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Fabio contra Señalización Obras Civiles S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador, condenando a la mercantil demandada a que, en el plazo de cinco días, opte por la readmisión del mismo y en las mismas circunstancias existentes antes del despido o por la extinción indemnizada del contrato de trabajo con el abono de una indemnización de 15.033'03 euros, sin abono de salarios de tramitación'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El trabajador demandante D. Fabio ha venido prestando sus servicios profesionales como trabajador por cuenta ajena para la mercantil demandada Señalización Obras Civiles S.L. con una antigüedad de 1/3/2008, con la categoría profesional de encargado general y con una retribución bruta diaria por todos los conceptos de 102'79 euros.

El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores y no está afiliado a ningún sindicato.

SEGUNDO.- La empresa procede a su despido disciplinario mediante comunicación escrita remitida por burofax presentado el 20/5/2011 y decepcionado por el actor el 23/5/2011 y con efectos de del 20/5/2011 alegando:

'(...)

Calatayud, 20 de Mayo de 2011.

ASUNTO: CESE COMO SOCIO COLABORADOR.

Muy Señor nuestro:

Le comunica la Dirección de esta Empresa, SEÑALIZACIÓN OBRAS CIVILES, S.L., la decisión de rescindir, a todos los efectos, las relaciones de colaboración existentes entre D. Fabio , Y SEÑALIZACIÓN OBRAS CIVILES, S.L. quedando única y exclusivamente las propias relativas a SOCIO.

Los hechos que motivan la decisión tomada, están basados en una cadena de irregularidades, teniendo como principio una gran irresponsabilidad, provocando serios daños de todo tipo, tanto económicos como de imagen y prestigio hacia la Empresa.

El contenido de parte de dichos hechos, los cuales suponemos será conocedor, están en la denuncia presentada en el Juzgado de Calatayud.

El efecto del contenido del presente escrito, es de carácter inmediato, a partir de la fecha de hoy 20 de mayo de 2011.

(...)'

TERCERO.- La sociedad mercantil se constituye el 12/2/2008 por el demandante Sr. Fabio , Dña Fátima , D. Carlos Alberto y D. Benedicto , siendo el objeto social de la misma la realización de todo tipo de obras de construcción.

El demandante es socio titular del 37'5% de las participaciones sociales.

Se designan como administradores mancomunados a los 4 socios (f. 24 y ss).

El 5/3/2008 el demandante vende 27 participaciones, quedando reducida su participación como titular del 24% del capital social.

El 13/5/2008 cesan en sus cargos los administradores de la sociedad, y se nombran como administradores solidarios D. Carlos Alberto y Dña Fátima (f. 43).

CUARTO.- El demandante es retribuido como trabajador por cuenta ajena de manera periódica mensual, confeccionándose nóminas por parte de la mercantil en las que se detallan los conceptos por los que es retribuido, entre otros el salario base (f. 46 y ss).

Realiza su cometido con encargado dando diariamente las órdenes de trabajo a los peones y supervisando el trabajo desarrollado por éstos (testifical).

El demandante consta de alta en el RETA desde el 1/3/2008 hasta el 31/5/2001.

Consta de alta en el Régimen General para la mercantil Señalizaciones Obras Carreteras Aragón S.L. desde el 12/5/2011 (f. 60).

QUINTO.- El 30/5/2011 se incoan Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Calatayud en virtud de denuncia formulada por D. Carlos Alberto contra el Sr. Fabio por la comisión de un presunto delito societario (f. 72).

En el encabezamiento de la denuncia el denunciante manifiesta que el Sr. Castillo es socio de la mercantil Señalización Obras Civiles S.L. yademásostenta el cargo de encargado general (f. 67).

Se dicta Auto de fecha de 27/10/2011 acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones (f. 91).

SEXTO.- El Acto de Conciliación lo fue sin avenencia entre las partes, no compareciendo la mercantil demandada como tampoco lo ha hecho a la celebración del Juicio pese a estar citada en legal forma y haber tenido puntual y detallado conocimiento de la reclamación formulada frente a ella'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia que el demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde 1.3.2008, con la categoría profesional de Encargado General y salario por todos conceptos prorrateables de 102,79 euros diarios. Fue socio fundador de la mercantil Señalización Obras Civiles S.L. demandada, suscribiendo y desembolsando 75 participaciones sociales, que representaban el 37,5 por ciento del total, vendiendo en 5.3.2008 (cuatro días después de la constitución de la mercantil) 27 participaciones, quedando reducida su participación a 48 participaciones que representan un 24 por ciento del capital social. Perteneciendo el 51 por ciento del capital social a Carlos Alberto , el 5 por ciento a la hija de este, Fátima -siendo ambos administradores solidarios a partir de 5.5.2008, fecha de la Junta General Extraordinaria que los nombra, siendo elevados a escritura pública los acuerdos tomados en esta en 13.5.2008- y el 20 por ciento restante al cuarto socio Benedicto (documentos obrantes a los folios 24 y siguientes de autos a los que expresamente se remite el ordinal tercero de la sentencia recurrida).

Consta también en el relato fáctico que el actor era retribuido como trabajador por cuenta ajena de manera periódica mensual, confeccionándose nóminas por parte de la mercantil demandada, en las que se detallaban los conceptos por los que era retribuido, que el demandante realizaba su cometido como encargado dando diariamente las órdenes de trabajo a los peones y supervisando el trabajo desarrollado por estos, y que estaba en alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde 12.5.2011, habiéndolo estado en el RETA hasta tal fecha.

La empresa recurrente que si bien acudió al acto de conciliación celebrado ante el SAMA en 22.6.2011, no lo hizo al acto del juicio -pese a estar citada en legal forma- que tuvo lugar el 21.11.2011, manifiesta ensu recurso oponerse al pronunciamiento de la sentencia de instancia, con cita exclusivamente de lo dispuesto en el artículo 1.3.C del Estatuto de los Trabajadores y del 1.2 del Real Decreto 1382/198, aduciendo la inexistencia de relación laboral común entre demandante y empresa demandada, y de forma subsidiaria la de alta dirección. Manifiesta, asimismo, interponer en este momento procesal excepción de incompetencia de jurisdicción.

Es cierto que, como reiteradamente ha quedado expuesto por la doctrina jurisdiccional, la jurisdicción como primer presupuesto de validez del proceso, pertenece a la esfera del orden público, y, como tal, queda sustraída del poder de disposición de las partes, pudiendo y debiendo ser controlada de oficio por los tribunales, sin que para ello la Sala esté vinculada por los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, sino que posee facultades para extraer sus propias conclusiones fácticas, mediante el examen y valoración de las pruebas practicadas en la instancia, como repetidamente tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 21.5.1990 , 29.10.1990 , 22.2.1991 y 28.4.1992 , entre otras.

Y no es menos cierto que, de la documentación obrante en autos, se desprenden sin duda alguna los datos fácticos antes expuestos en los que queda de manifiesto que el demandante nunca fue propietario del suficiente número de participaciones sociales como para ser titular de la voluntad societaria -antes al contrario-, que no es administrador desde 5.5.2008, y que ha prestado realmente trabajos por cuenta ajena para la mercantil demandada desde el inicio de la relación laboral, sin que aparezca acreditado le fueran otorgados poderes de representación.

SEGUNDO.-Como ya tuvo ocasión de decir esta Sala en sentencia de 8.4.2009, rec. nº 166/2009 :

No es dable que concurran en la misma persona un vínculo mercantil (por ser miembro del consejo de administración de la sociedad) y un vínculo laboral especial de alta dirección porque existe una indiferencia funcional entre uno y otro, en la medida en que ambos desarrollan el mismo tipo de cometidos, lo que supone que el criterio para la calificación jurídica no puede sujetarse a la naturaleza de las funciones atribuidas sino al vínculo preeminente que el sujeto mantiene con la sociedad: consejero activo o alto directivo (que realiza las mismas funciones por delegación del órgano de administración de la sociedad) (por todas,sentencia del Tribunal Supremo de 22.12.1994, rcud. nº 2889/1993)

Por el contrario, sí que es posible el desarrollo simultáneo del cargo de administrador y el de trabajador con una relación laboral común, puesto que no existe una identidad de funciones entre uno y otro. En tal caso, debe atenderse a la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo (ajeneidad, dependencia, voluntariedad y retribución) y la existencia de elementos que puedan desvirtuarlas. Como explica lasentencia del TS de 26.12.2007, recurso 1652/2006, «la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo delart. 1.3 c) ET, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil».

Esta sentencia explica que los socios y administradores de las sociedades capitalistas que tienen una participación en el capital social inferior al 50 por 100 pueden tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello solo es posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios. Por el contrario, no pueden tener esta doble condición cuando desempeñen al mismo tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.

Existe reiterada doctrina jurisprudencial que ha reconocido la compatibilidad de una relación laboral común con la condición de socio en una empresa que adopta la forma de sociedad mercantil de capital, siempre que la participación no llegue al 50% del capital social (sentencias del TS de 14.4.1997,12.3.1998, y3.4.2001). Asimismo se ha declarado que cabe la acumulación de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia aludida ha declarado que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina. .../...

Por su parte(continua diciendo la sentencia de esta Sala) , la sentencia del TS de 29.9.2003, recurso 4225/2002, explica que «la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (...) Mantener que, una sociedad mercantil constituida sólo por trabajadores, que, a su vez, tienen -cada uno de ellos- una participación mínima e igual en el capital social, lo que les impide, controlar individualmente la sociedad -y con la cautela, además, de que las facultades de gestión les son otorgadas mancomunadamente-, únicamente puede dar cobertura a relaciones jurídicas mercantiles y no laborales, ignorando la existencia de trabajadores que pueden asumir la doble función, es desconocer la realidad de las cosas (...) la doble condición de administradores-trabajadores de los actores...no afecta al carácter laboral del vínculo, en la medida en que son perfectamente predicables los presupuestos configuradores de la relación laboral delartículo 1 ETy el hecho de que ninguno de los socios ostente posición mayoritaria y los poderes sean mancomunados, coadyuvan a la concurrencia de dependencia y ajeneidad. Existe, pues, en el caso examinado -y al margen de la relación societaria- un verdadero contrato de trabajo, en el que se ha establecido un intercambio de prestaciones entre la sociedad -acreedora de trabajo y deudor de remuneración- y el trabajador- socio -deudor de trabajo y acreedor de remuneración- en régimen de ajeneidad. No es ocioso señalar, en relación a este último requisito, que la regla general sentada por esta Sala, es que prevalece el carácter de ajeneidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones (SSTS de 29y30 de enero de 1997(...) En definitiva, no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo -la exclusión, conforme elartículo 1.3.c) ET(que debe ser objeto de interpretación restrictiva), únicamente hace referencia a «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración... siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común, como sucede en el caso examinado, por lo que, en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria».

.../...

Como explica lasentencia del TS de 30.4.2001, recurso 4525/1999, 'en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas hay en principio una plena compatibilidad entre la condición de socio y la de trabajador al servicio de la sociedad, porque, en términos de lasentencia de 18 de marzo de 1991, las dos relaciones tienen sustantividad propia y la aportación a la sociedad, que es necesariamente una aportación de capital y no de trabajo (artículos 36 de la Ley de Sociedades Anónimas y18 LSRL), queda al margen del trabajo prestado para la misma, «con lo que el trabajo se presta por cuenta ajena, ya que se ceden anticipadamente los frutos del mismo a una persona jurídica que no pierde aquí su posición de ajenidad en virtud de la participación (significativa, pero minoritaria) que, por título distinto al trabajo, tiene el demandante en su gestión y en los resultados de la actividad social». Pero esta regla general cede cuando quien presta el trabajo tiene un participación mayoritaria en la sociedad, pues en ese caso falta la ajenidad y nos encontramos materialmente ante un trabajo por cuenta propia, pues «el fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio» (sentencia de 29 de enero de 1997y otras posteriores).El límite a partir del cual se pierde la ajenidad es, según la sentencia de 29 de enero de 1997, el 50% del capital, si la participación no alcanza ese porcentaje se mantiene la ajenidad; en otro caso, el trabajo es por cuenta propia '.

La aplicación de la mentada doctrina jurisprudencial al caso de autos obliga a concluir -como hacíamos en la sentencia referida- que concurren las notas de dependencia, ajeneidad, voluntariedad y retribución exigidas por el art. 1.1 del ET . En las sociedades capitalistas, los socios efectúan una aportación de capital, no de trabajo ( art. 36 de la Ley de Sociedades Anónimas ) y tienen derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales ( art. 48 de la Ley de Sociedades Anónimas ). El demandante efectuaba una aportación de trabajo como encargado general a la sociedad demandada y percibía una retribución mensual fija, estando de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a la fecha del cese, debiendo hacer hincapié en que carecía de poder decisorio suficiente para conformar la voluntad social de la persona jurídica de la que dependía bajo una relación laboral de carácter común, no pudiendo esta Sala sino concluir la naturaleza laboral de dicho vínculo con la demandada, no pudiendo prosperar, en consecuencia, el recurso de la demandada.

Ni siquiera respecto a la solicitud de ser de carácter especial de Alta dirección la relación laboral habida entre las partes, al faltar la acreditación de existencia de los requisitos fácticos conformantes de tal relación laboral de índole especial.

TERCERO.-Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 233.1 del vigente -a los efectos del presente recurso- TRLPL corresponde a la recurrente la obligación de pago de las costas causadas en el presente recurso. Pudiendo esta Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución, los honorarios del o los letrados o Graduados Sociales impugnantes del recurso (vid. autos del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 3.6.1998 , 11.2 , 22.3 y 23.10.2002 , entre otros).

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 78/2012, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 419/2011, dictada en 22 de noviembre de dos mil once por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Zaragoza que se confirma en toda su integridad, imponiendo a la recurrenteSeñalización Obras Civiles S.L.la obligación de pago de las costas causadas en el presente recurso de SEISCIENTOS EUROS, (600 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal y/o reglamentariamente determinado. Se mantienen los aseguramientos prestados, hasta que la parte condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva sobre la realización de los mismos.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.