Sentencia Social Nº 94/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00094/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 1401032

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000006 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000252 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s:CRUZ ROJA ESPAÑOLA

Abogado/a:ANDRES CONTRERAS SERRANO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Jaime

Abogado/a:AINOA MARTIN CHAMORRO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. Mª DEL PILAR MARTÍN ABELLA

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a veintiocho de Febrero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº94

En el RECURSO SUPLICACION 06/2012, formalizado por el Sr. Letrado D, ANDRÉS CONTRERAS SERRANO, en nombre y representación de CRUZ ROJA ESPAÑOLA, contra la sentencia número 318/11 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 252 /2011, seguidos a instancia de D. Jaime , parte representada por la Sra. Letrada Dª. AINOA MARTÍN CHAMORRO, frente al indicado recurrente, sobre DESPIDO OBJETIVO siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª Mª DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jaime presentó demanda contra CRUZ ROJA ESPAÑOLA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 318, de fecha diecinueve de Septiembre de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Jaime prestó servicios laborales para la entidad CRUZ ROJA ESPAÑOLA, en virtud de un primer contrato de duración determinada a tiempo completo, celebrado el día 4 de octubre de 2005, en el que el trabajador tenía reconocida la categoría profesional de economista, hasta el día 3 de mayo de 2006. Su objeto era la realización de obra o servicio.

Las partes celebraron un segundo contrato de duración determinada, a tiempo completo, el día 4 de mayo de 2006, con una duración hasta el día 31 de julio de 2006, en el que el trabajador tenía reconocida la categoría profesional de economista y se establecía un salario según convenio. Su objeto era atender exigencias circunstanciales, consistentes en acumulación de tareas en el departamento económico-financiero.

Por medio de documento firmado por las partes el día 1 de agosto de 2006, comunicaron al INEM la conversión del último contrato temporal en indefinido.

Por medio de documento firmado por las partes el día 1 de agosto de 2006, comunicado al SEXPE el día 2 de agosto de 2006, pusieron en su conocimiento que en el contrato temporal que se transforma prestaba sus servicios como economista, incluido en la grupo profesional/categoría nivel TGS, pasando en el nuevo contrato indefinido a prestar sus servicios como Titulado de Grado Medio, incluido en el grupo profesional titulado de Grado Medio.

Las partes firmaron una adenda al contrato, fechada el día 29 de diciembre de 2006, comunicada al SEXPE el día 7 de febrero de 2007, mediante la que se indicaba que a partir de enero de 2007 el trabajador pasaría de una dedicación parcial a una dedicación total al Programa Conciliación de la Vida Familiar de Personas con familiares dependientes.

El trabajador ha percibido como último salario el correspondiente a un técnico de grado medio: 1.784,20 euros mensuales (incluida p. p. p. extras), siendo 2.080,25 euros mensuales (incluida p.p.p. extras) el salario que corresponde a un titulado de grado superior.

2º.- Mediante resolución del Director General de Empleo de la Junta de Extremadura, de fecha 28 de octubre de 2005, la entidad Cruz Roja Española resultó beneficiaria para la participación en el Programa de Conciliación para la atención a personas con demencia avanzada a gran dependencia para las actividades de la vida diaria.

El convenio de colaboración entre la Junta de Extremadura y Cruz Roja Española para la aplicación del programa anterior finalizó el mes de diciembre de 2010, prorrogándose unos meses por la Administración hasta que se produjo la liquidación definitiva del mismo.

3º.- El día 3 de marzo de 2011 la empresa demandada comunicó al trabajador la finalización de la relación laboral en los términos que consta en la carta de despido, a la que se hace remisión (documento número 1 de la parte actora y número 7 de la parte demandada), concretamente en la finalización de las tareas que el demandante desarrollaba dentro del 'Programa de Conciliación de la vida familiar y laboral del Plan Integral de Empleo, para la atención a personas con demencia avanzada o gran dependencia para las actividades de la vida diaria'. En la carta de despido la empresa demandada le ofreció una indemnización de 5.745,12 euros, sin que conste en los autos que le entregara esta suma de forma simultánea al trabajador.

La empresa comunicó la decisión de extinguir la relación laboral a la representante legal de los trabajadores.

4º.- El día 28 de noviembre de 2006, la empresa demandada y el Comité de empresa firmaron un preacuerdo de negociación colectiva para la supresión del concepto retributivo de antigüedad y en el que se reconocían derechos adquiridos a algunos trabajadores, además de preverse la conversión de 100 contratos temporales en indefinidos.

5º.- No consta que el trabajador ostentara o haya ostentado el año anterior, la condición de miembro del comité de empresa o delegado sindical.

6.- El día 16 de marzo de 2011, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró 4 de abril de 2011, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda presentada por D. Jaime contra la entidad Cruz Roja Española. Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido o le indemnice con 16.901,63 euros debiendo deducirse de esta cantidad la suma percibida por el trabajador en concepto de indemnización por despido objetivo, y abono de los salarios de tramitación desde el día 3 de marzo de 2011 a la fecha de la readmisión, si potare por ésta, y a la de esta resolución, si optare por indemnizar a razón de 2.080,25 euros mensuales (incluida p.p.p. extras)'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en esta Sala en fecha 12-1-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16-2-12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de CRUZ ROJA ESPAÑOLA invocando como primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 24 de la Constitución , al adolecer de incongruencia interna, que genera indefensión a la recurrente y el error de las conclusiones extraídas por el juzgador de instancia para dictar el fallo.

En concreto, la recurrente alega el mandato contemplado enel art. 97.2 de la LPL impone a los órganos jurisdiccionales que en la fundamentación de sus sentencias, hagan referencia a los razonamientos concretos que le han llevado a concluir los hechos declarados probados de la misma así como a la necesidad de llevar a cabo una deducción lógica que justifique de forma racional el fallo dictado, citando la sentencia del Tribunal Constitucional STC 44/1989 y la de esta Sala de fecha 28 de enero de 2003 respecto a la incongruencia interna, considerando que aquella deducción lógica no concurre en la sentencia con indefensión para la recurrente por cuanto en el hecho probado tercero se dice que en la carta de despido entregada a la recurrida 'la empresa le ofreció una indemnización de 5.745,12 euros', y en el fundamento de derecho tercero se dispone que 'de la documentación aportada por las partes y del hecho cuarto de la demanda se deduce que la entidad demandada ha puesto a disposición del actor la cantidad' si bien seguidamente establece que 'no se ha considerado probado que la empresa entregara simultáneamente al trabajador la indemnización y comunicación', lo que constituye una contradicción interna y un error que afecta también al fallo en cuanto se hace constar que de la cantidad objeto de condena se debe deducir 'la suma percibida por el trabajador en concepto de indemnización por despido objetivo, con lo que se está reconociendo que el recurrido percibió la indemnización legal prevista. Además a ello se añade que la sentencia declara la improcedencia del despido por defectos formales, que no se alegaron en la demanda en ningún momento a la hora de articular el despido, desviándose el fallo del debate procesal con vulneración del principio de contradicción y el derecho de defensa contenido en el art. 24 de la CE causando indefensión a la recurrente. Y suplica que se declare la nulidad de la sentencia acordando reponer los autos al momento inmediatamente anterior al de la sentencia para la subsanación del defecto causante de indefensión a la recurrente.

Pues bien, respecto a la cuestión planteada, hemos de empezar diciendo que el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15 de abril de 1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 y 5 de junio de 2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

A lo anterior debemos añadir que lo anterior debe ponerse en relación con lo que sostuvimos en sentencia de esta Sala de fecha 23 de julio de 2009 en cuanto a que 'para que prospere el motivo estudiado y determine la declaración de nulidad de lo actuado, decisión siempre traumática y última que conlleva dilaciones en el curso del proceso y una vuelta a empezar que a ninguna de las partes ni a la propia Administración de Justicia beneficia, por lo que supone de desandar el camino andado -sin perder de vista que en el procedimiento del que trae causa el presente recurso ya se ha decretado nulidad de actuaciones en dos ocasiones previas- y la reposición de los autos al estado en que se cometió la falta, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento.

b) Que dicha infracción produzca indefensión material, no meramente formal, privando o limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte.

c) El agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentido o tolerada la infracción con el silencio de la afectado o su inactividad procesal (así se pronuncia el artículo 189.1 .d) de la Ley de Procedimiento Laboral y enuncia genéricamente el artículo 238 en relación con el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre).'

No obstante, en el presente caso si bien es cierto que que la actora únicamente alegó que la indemnización legal era inferior a la debida, y que el juez estimó que el despido era improcedente porque no se había cumplido la entrega de la indemnización legal simultánea a la carta de despido, ninguna indefensión material se ha causado a la recurrente por cuanto a dicho argumento se añade por el juez el de que la indemnización legal entregada era inferior a la debida - criterio que como se expondrá en el fundamento de derecho posterior debe ser confirmado por esta Sala-, lo que conlleva la misma declaración de improcedencia del despido realizado por la recurrente, sin que las consideraciones expuestas por la recurrente tengan incidencia alguna en el fallo de la sentencia, por lo que no puede accederse a su petición de nulidad de la sentencia de instancia.

Y en cuanto a las restantes alegaciones, no observa esta Sala las contradicciones alegadas entre el hecho declarado probado tercero, el fundamento de derecho octavo ( por error fija el tercero) y el fallo por cuanto el juzgador no niega que la empresa haya entregado la indemnización legalal trabajador ( sino que lo que dice es que no consta que la entregara simultáneamente a la entrega de la carta de despido y que la entregada era inferior a la que debió entregar).

Por lo expuesto, procede la desestimación de las alegaciones invocadas por la recurrente.

SEGUNDO-Como segundo motivo de impugnación se pretende por la recurrente la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En concreto, solicita la modificación del hecho probado tercero, para que se haga constar que la recurrente puso a disposición de forma simultánea a la entrega de la comunicación extintiva, la indemnización de 5.745,12 euros, al amparo de la carta de despido que consta en los folios 131 a 133 de los autos, y por no existir prueba en los autos de la que pueda inferirse lo contrario, lo que debe ser desestimado por cuanto la falta de idoneidad para propugnar, con éxito, una revisión fáctica de la carta de despido es puesta de manifiesto por las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 1 julio 1991 y 23 enero 1995 ; de Castilla-La Mancha de 26 septiembre 1991 , 10 julio 1992 y 30 septiembre 1996 ; de Cantabria de 17 octubre 1991 ; de Madrid de 3 marzo 1992 y 5 octubre 1995 ; de la Comunidad Valenciana de 25 marzo y 21 diciembre 1992 , 13 marzo 1993 y 20 mayo 1994 ; de Aragón de 7 octubre 1992 ; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 22 junio 1993 ; de Castilla y León, con sede en Burgos, de 16 abril 1996; y de esta Sala de Extremadura de 9 y 14 febrero 1991 y 15 abril 1993 , y por cuanto: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

TERCERO.-Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia por aplicación indebida e interpretación errónea del art. 53.1 del ET .

La recurrente alega que los requisitos formales del art. 53.1 del ET fueron cumplidos por la misma en el momento de articular la extinción objetiva de su contrato de trabajo: a) comunicación escrita entregada al trabajador expresando la causa económica, técnica, organizativa o productiva que justifica dicha extinción ( art. 53.1.a del ET ), b) la puesta a disposición, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año y con un máximos de 12 mensualidades ( art. 53.1.b del ET ) - así se desprende de la carta de despido y del hecho de que el trabajador no puso en cuestión la simultaneidad en la recepción de dicha cuantía ni en la demanda ( en la que dice el trabajador que la indemnización entregada es inferior a la debida) ni en el juicio-y c) concesión de un plazo de preaviso de 15 días desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato, entregando copia a los representantes de los trabajadores. Por ello al no entenderlo así, la sentencia vulnera el precepto mencionado.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto no habiendo prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente y habiendo establecido el juzgador en el hecho probado tercero que no consta en los autos que se entregara la indemnización de 5.745,12 euros de forma simultánea al trabajador, sin que la recurrente haya tampoco alegado error en la valoración de la prueba, no podemos entender como pretende que se haya cumplido el requisito de poner a disposición del trabajador la indemnización legal de forma simultánea en el momento de entregarle la carta por despido, lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones.

CUARTO.-Se alega como cuarto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia por inaplicación e interpretación errónea del art. 53.4 del ET .

La recurrente alega que la sentencia considera que el despido efectuado por la actora debe declararse improcedente por el hecho de que la cantidad indemnizatoria es insuficiente teniendo en cuenta los datos esenciales de la relación laboral, considerando que el error entre la cantidad entregada al actor y la que debió entregarse no puede estimarse excusable por existir divergencia en la antigüedad del trabajador y en la denominación de la categoría profesional del mismo. No obstante, durante la relación laboral el actor no puso en cuestión ninguna de éstas, por lo que los extremos han sido pacíficos hasta el momento del juicio, y por cuanto ha sido aceptado por los compañeros del actor la supresión del requisito de la antigüedad establecido en el Acuerdo suscrito por CRUZ ROJA y el Comité de Empresa, y al ser aceptado por la totalidad de los trabajadores, resulta aplicable a toda la plantilla, incluyendo al recurrido. Y considera que resulta de aplicación la doctrina del error excusable por inexistencia de mala fe, citando la doctrina del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2000 , de 28 de febrero de 2006 , de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 4 de mayo de 2007 , o por ser la diferencia de escasa cuantía, con cita de la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, nº 571/2009 , de Andalucía nº 2902/2010 , o Cantabria nº 782/2006 , por cuanto la diferencia entre la cantidad debida y la que debió consignarse es de 689,53 euros. Y respecto al segundo argumento esgrimido por la sentencia para considerar el error inexcusable, que es el reconocimiento de una mayor categoría profesional, nos hallamos ante un asunto jurídicamente controvertido, pues ha sido necesario que dicha categoría se declarase por sentencia. Por lo que considera que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en tal precepto y debe revocarse, declarando el despido objetivo como procedente, sin que se devenguen los salarios de tramitación que impone la sentencia.

Pues bien, en primer lugar debemos empezar diciendo que la doctrina de las Salas de lo Social de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional.

Y en segundo lugar, que respecto al error excusable, debe destacarse la doctrina recogida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 26 de diciembre de 2005 , y las que en ellas se cita, sentencia que revoca la de esta Sala recaída en el Rollo 612/2004, de 14 de abril de 2004 , de la que fue Ponente la ahora designada para el presente recurso, fundamento de derecho cuarto: 'Procede entonces, tal y como exige el artículo 226 de la LPL que esta Sala unifique la doctrina señalando la que resulte ajustada a derecho, labor que en esta materia ya se ha llevado a cabo en la sentencia de contraste y en la de 9 de junio de 2003 (Recurso 3673/2002 ), en la que se cita la de 24 de abril de 2000 .

En ésta se afirma que «Una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones, particularmente cuando al trabajador no le pareciera oportuno zanjar la controversia en vía conciliatoria, para lo que bastaría su desacuerdo con el salario que sirve de módulo a la consignación. El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación, y en ese sentido se califica el cometido en este caso por el demandado, desde el momento en que no eran pacíficas las posturas de demandante y demandado sobre los elementos que configuran la indemnización y los salarios de tramitación, referidos a la antigüedad en la prestación de servicios y al importe del salario».

Y en la segunda de las sentencia citadas, de 19 de junio de 2003 , se añade que «los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, que apunta la propia sentencia de contraste, es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, también indicado en la sentencia de contraste, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; lo que sucede, por cierto, tanto en la sentencia recurrida como en la propia sentencia aportada para comparación. En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte»'.

Y es que como se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de abril de 2000 , 'la controversia ha de resolverse atendiendo a la naturaleza del error padecido por el demandado al calcular la cantidad total del depósito, como ha insinuado esta Sala en sus sentencias de 15 de noviembre de 1996 y 11 de noviembre de 1998 , produciendo el error inexcusable distintos efectos que el error disculpable, atendidas las circunstancias que concurran en cada caso concreto'.

Y en el presente caso, la sentencia de instancia ampara la existencia de error inexcusable en la diferencia entre la cantidad entregada por la empresa y la que debió entregar, y en el conocimiento que la demandada tenía de los elementos esenciales de la relación laboral. Pues bien, esta Sala no puede sino confirmar la consideración efectuada en la sentencia de instancia por cuanto pese a las alegaciones de la recurrente la diferencia entre el importe de la indemnización legal (7.408,07 euros) que debió entregar y la entregada ( 5.745,12 euros) no es escasa ( diferencia de 1.662,95 euros) y por cuanto no podemos entender que haya existido buena fe de la empresa y que la cuestión sobre la antigüedad y categoría profesional del trabajador haya sido pacífica y aceptada por el trabajador y que exista una dificultad jurídica por cuanto ha sido ha sido cuestionada por el actor tanto en la demanda como en el acto de juicio, la empresa tenía conocimiento de que el trabajador había sido contratado por la misma en virtud de un primer contrato de obra o servicio celebrado el día 4 de octubre de 2005 hasta el día 3 de mayo de 2006 - que se ha declarado fraudulento- y sin solución de continuidad las partes celebraron un segundo contrato fechado el 4 de mayo de 2006 hasta el 31 de junio de 2006, que fue transformado en indefinido el 1 de agosto de 2006, por lo que aun cuando el primer contrato no hubiera sido declarado fraude de ley con la consiguiente consideración de indefinido, hubiera sido aplicable la doctrina de la unidad del vínculo laboral, lo que conllevaría la consideración a efectos de calcular la indemnización por despido que correspondiera al trabajador de que la antigüedad en la empresa la ostentaba desde la fecha del primer contrato, sin que pueda excusarse la actuación de la empresa en el acuerdo que dice suscribió con todos los trabajadores, por cuanto la determinación de la antigüedad a efectos de calcular la indemnización legal que por despido corresponde al actor es irrenunciable. Y en base a lo anterior, las alegaciones de la actora deben ser rechazadas con confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de CRUZ ROJA ESPAÑOLA contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de D. Jaime frente a la recurrente , CRUZ ROJA ESPAÑOLA COMITÉ AUTONÓMICO DE EXTREMADURA y CRUZ ROJA ESPAÑOLA OFICINA PROVINCIA DE BADAJOZ, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación que efectuó para recurrir, así como a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 300 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 11310000 66 ---, debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberáingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.