Sentencia SOCIAL Nº 94/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1008/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº: 1008/2016

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de MADRID

Autos de Origen: 362/2014

RECURRENTE/S: DOÑA Hortensia

RECURRIDO/S: HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE,DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 94

En el recurso de suplicación nº 1008/2016 interpuesto por la letrada, DOÑA MARIA ISABEL CRUZ HERNÁNDEZ, en nombre y representación deDOÑA Hortensia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de MADRID, de fecha VEINTINUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIECISÉIS ,ha sido Ponente elIlmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº362/2014del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Hortensia contra HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTINUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIECISÉIS ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Procede desestimar la demanda interpuesta por Dña. Hortensia contra el Servicio Regional de Salud de la CAM. Hospital Universitario Gregorio Marañón en reclamación de derechos y cantidad, y absolver a la Consejería demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Se advierte a las partes que esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante Dña. Hortensia con DNI NUM000 presta servicios como personal laboral fijo de la Comunidad de Madrid, en el Hospital Gregorio Marañón, en turno de noche por adscripción voluntaria, en virtud con una antigüedad de 1975 categoría profesional de auxiliar de enfermería y percibiendo un salario mensual de 1962,36.-€

SEGUNDO.- El vigente Convenio Colectivo de aplicación en el artículo 25 regula la jornada nocturna, dicho artículo expone expresamente que: 'Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana tendrán la consideración de jornada nocturna. Asimismo tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo.

En el punto 2 del artículo 25 se regula que 'la jornada nocturna con carácter general será de 1494 horas anuales, distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias, quedando compensada en diez festivos.

Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma:

La jornada anual tendrá una duración de 1494 horas que se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más una extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempo de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra x 1,75 hacen 243 horas) que al descontar de las 1494 horas computadas quedará una jornada de 1251 horas ordinarias más las 139 horas extras que totalizan las 1390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo IX. Lo previsto en dicho acuerdo solo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o convenio colectivo'.

TERCERO.- Con fecha 29 de diciembre de 2011 se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid la Disposición adicional 1a de la Ley 6/2011 de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, denominada 'reordenación del tiempo de trabajo de los empleados públicos'. Dicha disposición regulaba que: 'para el conjunto del Sector Público establecido en el art. 19.1 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el 2012, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos.

Esta medida semanal se extenderá sin perjuicio de las jornadas especiales existentes, o que, en su caso, se establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria'.

CUARTO.- En cumplimiento de la citada Disposición y para llevara a cabo una efectiva y homogénea aplicación en toda la Administración autonómica se dictaron por la Dirección General de la Función Pública instrucciones relativas a jornadas de los empleados públicos publicadas en el BOCM el 29 de febrero de 2012 para el año 2012 y en el BOCM el día 31 de enero de 2013 para el año 2013.

En las Instrucciones de 29 de enero de 2013 el Director General de la Función Pública, en materia de jornada de los empleados públicos, en la Instrucción Cuarta la Jornada del personal laboral que presta servicios en Instituciones Sanitarias del Servicio Madrileño de Salud incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid, establece que para el año 2013 la Jornada Nocturna tendrá una duración de 1490 horas anuales a realizar en 149 jornadas de trabajo al año.

QUINTO.- El artículo 26 del vigente Convenio Colectivo regula el descanso semanal en relación con la compensación en domingos y festivos en el sector sanitario en el punto 2 regula que: 'Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, para los trabajadores que realicen alguna de las jornadas antes citadas, la compensación por trabajo en domingos y festivos se hará mediante un complemento salarial cuya cuantía para el año 2004 es de 20,80 euros por domingo y festivo trabajado. En el año 2005 será de 21,50 euros...'.

SEXTO.- La trabajadora en el año 2013 ha trabajado los domingos y festivos

que se especifican en el hecho segundo de la demanda; días que le han sido abonados a razón de 21,25 euros por domingo o festivo trabajado.

SÉPTIMO.- La trabajadora reclama a la Comunidad demandada la cantidad de 2373,75.-euros por 16 días reclama por los domingos y festivos trabajados en el 2013, o su compensación, por descanso de estimarse la demanda la Comunidad demandada estaría conforme con dicha petición .

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 1.02.17.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda en reclamación de cantidad por haber trabajado la trabajadora en jornada nocturna en domingos o festivos, o subsidiariamente mediante su compensación con días de descanso, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, que tanto el art. 37.2 ET , como los arts. 25 y 26 del convenio colectivo del personal laboral de la CAM, avalan ambas pretensiones.

La sentencia de instancia ha desestimado dichas pretensiones, con base, de una parte, en que se trata de horas trabajadas que ya están comprendidas dentro de la jornada ordinaria de trabajo, que es nocturna por adscripción voluntaria; y de otra, a que ya se les vienen abonando las horas trabajadas en domingos y festivos conforme a lo previsto en el art. 26 del convenio, y no con el incremento del 75% que pide en su demanda. Y disconforme la demandante con dicho pronunciamiento articula en su recurso un único motivo, en el que, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción del art. 37.2 ET , en relación con los arts. 25 y 26 del convenio colectivo y 47 del RD 2001/1983 .

Aduce en síntesis la recurrente que al no haberle compensado, la demandada los 14 festivos a los que tiene derecho conforme dispone el art. 37.2 ET , no puede primar sobre el derecho al disfrute de los festivos la exigencia de cumplir una jornada que puede resultar excesiva al no contemplar ese derecho, con cita de diversa doctrina judicial.

SEGUNDO.-Cuestión similar aparece ya abordada y resuelta, entre otras, en la sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 2-5-16, recurso nº 182/16 , en sentido adverso a las pretensiones de la recurrente, incluida la relativa al acceso al recurso de la sentencia de instancia, pese a no alcanzar lo reclamado los preceptivos 3.000,00 €, en los siguientes términos: 'PRIMERO. -Recurre en suplicación la actora, que ha visto desestimada su demanda en la que solicitaba se condenase al HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN a que se le compensen con 16 jornadas de trabajo los domingos y festivos trabajados en el año 2013 o subsidiariamente se le abone la cantidad de 2.436 €. El recurso ha sido impugnado.

Consta en las actuaciones que esta Sala estimó el recurso de queja de la parte actora mediante auto reconociendo acceso al recurso de suplicación por afectación general.

El recurso consta de un solo motivo amparado en el art. 193.c) de la LRJS en el que se alega la infracción del art. 37.2 del convenio colectivo y del art. 47 del RD 2001/83 . Se aduce, en síntesis, que todos los trabajadores, con independencia del turno de trabajo en que presten servicios, tienen derecho a la compensación por los 14 festivos, derecho que reclama aun teniendo la adscripción voluntaria a jornada nocturna regulada en el art. 25.2 del convenio colectivo del Personal laboral de la Comunidad de Madrid y percibiendo la compensación por trabajo en domingos y festivos que se regula en el art. 26 del mismo convenio.

La cuestión que aquí se suscita ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 21 de enero de 2016 recurso 233/15 y 2 de diciembre de 2015 recurso 686/2015 , que resolvían pretensiones formuladas por otras trabajadoras que se encontraban en la misma situación que la actora, desestimando los recursos de las trabajadoras mediante los siguientes razonamientos, que reiteramos y compartimos:

'(...) El artículo 25 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, establece lo siguiente regulando la jornada nocturna:

1.Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana tendrán la consideración de jornada nocturna. Asimismo, tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo.

2. La jornada nocturna con carácter general será de 1.494 horas anuales, distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias (16 jornadas de trabajo cada cuatro semanas con una media semanal de 36 horas), quedando compensada en diez días festivos (los otros cuatro se compensan en períodos vacacionales).

Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma:

- La jornada anual tendrá una duración de 1.494 horas que se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más una extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra × 1,75 hacen 243 horas), que al descontar de las 1.494 horas computadas quedará una jornada de 1.251 horas ordinarias más las 139 horas extras, que totalizan las 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo XI. Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o convenio colectivo.

Expirada la vigencia del convenio colectivo y en tanto se alcance la firma de uno nuevo, continuará vigente el clausulado del vigente convenio y del citado acuerdo.

El disfrute de la jornada pactada en el convenio será decidido siempre por el trabajador y ambas partes vendrán obligadas a respetar esta opción.

La presente cláusula afecta con carácter general a todos los trabajadores del convenio en turno de noche, independientemente de la fecha de ingreso y de la naturaleza del contrato de trabajo.

La jornada reducida de aquel personal expuesto a radiaciones ionizantes, o en puestos peligrosos, que la tengan reconocida, no se verá modificada como consecuencia de lo aquí pactado'.

Por su parte el artículo 26, señala en el apartado 1 para los centros sanitarios:

'- Jornada nocturna de adscripción voluntaria: Como quiera que en esta jornada se descansan tres o cuatro días en semanas alternas, se librará además el número de días necesario para alcanzar la jornada anual pactada.

La fecha de hacer efectivo el descanso semanal vendrá determinada por la armonización con los intereses del resto de los trabajadores destinados en cada servicio, tendiéndose en aquellos servicios que sea posible a la implantación de la alternancia en el libraje de domingos y festivos.

2. Compensación por trabajo en domingos y festivos: Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, para los trabajadores que realicen alguna de las jornadas antes citadas, la compensación por trabajo en domingos y festivos se hará mediante un complemento salarial cuya cuantía para el año 2004 es de 20,80 euros por domingo o festivo trabajado. En el año 2005 será de 21,50 euros.

Para los demás años de vigencia de este convenio se aplicará el incremento que, con carácter general, establezcan las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid.

La percepción de esta compensación económica es incompatible con los conceptos de guardias y alertas.'

Pues bien, ni del relato de probados ni de las adiciones que se proponían y no se han admitido, resulta acreditado que la actora haya excedido la jornada que se fija en este precepto para los trabajadores que como ella son de adscripción voluntaria a la realización de 1390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas, jornada ésta que es la que ha de realizar independientemente de que trabaje domingos o festivos y solo cuando haya exceso procederá la compensación del mismo, no estableciendo el convenio una reducción de las horas a trabajar por la realización del trabajo coincidiendo con tales días no laborables, debiéndose de tener en cuenta la peculiaridad de esta jornada que supone la prestación de servicios un día sí y otro no, de manera que la trabajadora libra quince días al mes lo que conlleva que no puedan tener los días festivos la misma consideración que cuando se trata de una jornada de trabajo diaria durante los días laborables y, en todo caso, repetimos, no se ha acreditado que la trabajadora haya realizado más horas ni jornadas de las que le son exigibles por convenio por lo que consecuentemente no ha probado que tenga el derecho que reclama a ser compensada por 200 horas realizadas en domingos y festivos, sino que solo tiene derecho a la compensación fijada en el artículo 26.2 convenio que se ha transcrito, que reconoce la recurrente en el hecho probado quinto de su demanda que viene percibiendo en cuantía de 91,25 euros por festivo trabajado, por todo lo cual el recurso no puede tener favorable acogida'.En efecto, abundando en lo que razonan dichas sentencias, - conforme sigue argumentando la citada sentencia-, se ha de tener en cuenta que la jornada nocturna de adscripción voluntaria es según el texto de convenio colectivo de 1.390 horas al año de presencia física (139 jornadas x 10 horas) mientras que la jornada diaria normal es de 1.533 horas anuales. Sucesivamente se han ido incrementando ambas jornadas, a partir de la ley de la Comunidad de Madrid 6/2011 de 28 de diciembre, pero siempre manteniendo la lógica diferencia entre una y otra clase de jornada'.

Por todo ello, y en razón a todo lo expuesto, y en aplicación de esos mismos criterios, se impone la desestimación del motivo y del recurso, sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto porDOÑA Hortensia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de MADRID, de fecha VEINTINUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIECISÉIS ,en virtud de demanda formulada por DOÑA Hortensia contra HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1008/2016 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 01008/2016), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si l condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.