Sentencia SOCIAL Nº 94/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 869/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00094/2020

Autos: Demanda 869/19

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a veinte de febrero del año dos mil veinte.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 869/19 siendo demandante Dª Magdalena representada por el letrado D. Emilio Payer Ramírez y demandada Dª Milagrosa representada por el letrado D. José Antonio Gutiérrez Díaz y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día doce de diciembre del año dos mil diecinueve se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos, se suplica que se dicte sentencia en la que se declare improcedente el despido, condenando a la empleadora a estar y pasar por esta declaración, así como a que opte por la readmisión del demandante en las mismas condiciones de trabajo que regía con anterioridad al despido o al abono de una indemnización equivalente a 20 días de salario por falta de preaviso conforme al artículo 11, apartado 3 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre, y así mismo, según el artículo 11, apartado 2 del mismo Real Decreto, de 20 días de salario multiplicado por los años de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día diecinueve de febrero, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Magdalena, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios como empleada de hogar para Dª Milagrosa el día 1 de julio de 2.005, inicialmente a tiempo completo. Desde el día 1 de julio de 2.019 la prestación de servicios es de 6 horas a la semana, a desarrollar los lunes, miércoles y viernes, percibiendo un salario bruto mensual de 250 euros, equivalente a un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 8,22 euros.

SEGUNDO.-El día 30 de octubre la empleadora entrega a la actora un documento de rescisión de contrato de mutuo acuerdo, que la demandante no firmó a la espera de asesoramiento especializado.

TERCERO.-El día 31 de octubre de 2.019, a las 14,16, la empleadora remite burofax a la actora en los siguientes términos 'En mi calidad de empleadora en el contrato de trabajo de servicio de hogar de 1 de julio de 2.005, sucesivamente renovado hasta el último de 1 de julio de 2.019, del que usted es empleada, y conforme a lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/1011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar (BOE 17 de noviembre), le notifico formalmente la extinción del contrato de trabajo basada en mi desistimiento como empleadora.

Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde hoy, 31 de octubre de 2.019, que será el último de prestación de sus servicios.

Simultáneamente a esta comunicación de extinción, pongo a disposición de usted la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento (7 días de salario por año de servicio) que asciende a 824,74 euros, según el siguiente detalle:

Fecha de inicio: 1 de julio de 2.005; Fecha de finalización: 31 de octubre de 2.019

Número de días: 5236; número de meses: 172; número de años: 15

Salario bruto mensual (incluido prorrateo o parte proporcional de pagas extraordinarias y vacaciones): 250 euros

Importe del salario en metálico (desistimiento del empleador en contratos anteriores al 18 de noviembre de 2.011): 250 euros

Salario diario (250x12/365): 8,22 euros

8,22x172x7/12= 824,74 euros

Igualmente se pone a su disposición una indemnización de 164,40 euros equivalente a los días de salario por falta de preaviso de veinte días (8,22x20=164,40 euros).

La suma de ambas indemnizaciones, por total de 989,14 euros le será abonada en mano en dinero efectivo, salvo que usted me comunique inmediatamente su cuenta bancaria para abono -tan pronto como usted se persone en mi domicilio, en horas de 16 a 18, para percibirla contra el correspondiente recibo.

No procede liquidación-finiquito de salarios, pues usted tiene percibida por adelantado la mensualidad (con p.p. de pagas extraordinarias y vacaciones) de octubre, según recibo de 15 de septiembre último'.

Ese burofax se intentó entregar a la actora el día 5 de noviembre, no pudiendo efectuarse la entrega, dejándose aviso. Fue entregado, finalmente, el día 8 de noviembre de 2.019.

La empleadora cursó la baja de la trabajadora en la Tesorería general de la seguridad social con efectos al día 1 de noviembre de 2.019.

CUARTO.-El día 6 de noviembre de 2.019 la demandada le remite nuevo burofax a la actora, en el que reproduce el contenido del burofax de 31 de octubre y, al mismo tiempo añade 'Dado que hasta la fecha usted ni se ha personado en mi domicilio para percibir el total de las expresadas indemnizaciones ni me ha facilitado cuenta bancaria para su abono, he procedido en el mismo día de hoy, como le tengo informado electrónicamente a su teléfono móvil, a efectuarle giro de la repetida suma indemnizatoria de 989,14 euros, por el servicio de correos bajo la modalidad de 'entrega inmediata', significándole que en cualquier momento (en horas hábiles) puede usted personarse en cualquier oficina de correos para, previa identificación personal, efectuar el cobro. A tal efecto, debe facilitar a la oficina la referencia: Giro nº NUM000, localizador NUM001. Atentamente'. Ese burofax se intentó entregar el día 8 de noviembre, no siendo posible, dejándose aviso, resultando finalmente entregado el día 18 de noviembre.

QUINTO.-La demandante, que no es ni ha sido representante de los trabajadores, percibió el giro postal, por importe de 989,14 euros, el día 20 de noviembre de 2.019.

SEXTO.-Intentada la conciliación el día 12 de diciembre de 2.019 ésta terminó con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la pretensión actora, encaminada a que se declare que ha sido objeto de un despido improcedente el día 1 de noviembre de 2.019, momento en que la empresaria cursa su baja en la Tesorería general de la seguridad social, sin efectuarle comunicación alguna ni entregarle indemnización, se alza la empleadora, negando la existencia de despido y manteniendo que lo que existió fue un desistimiento, habiendo percibido ya la trabajadora la indemnización que le correspondía, por lo que no le adeuda cantidad alguna.

SEGUNDO.-Nos encontramos ante un relación laboral especial, tal como la describe el artículo 2 del Estatuto de los trabajadores, que se rige por su normativa específica que viene constituida por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. Este Real Decreto permite que el contrato que une al empleador o cabeza de familia y a la empleada de hogar se concierte de forma verbal o escrita, señalando que el salario que corresponde a estos trabajadores es el salario mínimo interprofesional, sin perjuicio de que, por pacto individual o colectivo se aumente el mismo, habiéndose pactado en este supuesto un salario de 250 euros mensuales, que incluye la prorrata de las pagas extras pues tanto en el contrato suscrito por las partes, como en la información facilitada a Tesorería, se recogía expresamente que los 250 euros pactados era salario bruto, lo que incluye la prorrata de pagas extras, recogiendo, como medios de terminación de la relación laboral, el desistimiento y el despido.

Mantiene la empleadora que no existió un despido, como señala la trabajadora, sino un desistimiento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.002 se encarga de diferenciar el desistimiento y el despido y lo hace en los siguientes términos 'Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núms. 10 y 11art.9.10 EDL 1985/8992 art.9.11 EDL 1985/8992 ); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos mas dilatados, que además son de prescripción. 3. En el caso presente, y como ya hemos recordado, el 28 julio 2000, 'el empleador indicó a la actora que, debido a una enfermedad de su esposa, prescindía de sus servicios temporalmente'. A este propósito, se parte en instancia y en suplicación de que, o se despide con comunicación escrita que indica el incumplimiento imputado, o hay que pensar que se trata de un desistimiento, salvo prueba en contrario que correspondería a la trabajadora. La alternativa carece, ante todo, de respaldo legal, porque la comunicación tanto es necesaria en el despido, para que el se pide 'notificación escrita' (art. 10.1) como en el desistimiento, donde se alude cabalmente a una 'comunicación de extinción' (art. 10.2). En realidad, la perspectiva que debe adoptarse es la ya expuesta con carácter general en el apartado anterior. Es decir: el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente. 4. Llegados a este punto, las normas del derecho común de la contratación laboral recobran su vigencia. Nadie duda que decir a un trabajador que se marche y que no vuelva por la empresa (aunque se introduzca la matización de que la decisión es temporal, sin más precisiones) equivale a un despido, el cual se somete al régimen propio del mismo, aunque aquí sea un régimen suavizado por la especialidad del vínculo laboral. Sin que el silencio del empresario, y la innegable omisión en que incurre, fruto además de un claro incumplimiento legal: estaba obligado expresamente a realizar una 'notificación escrita' (en el despido) o una 'comunicación', se sobreentiende que de la voluntad de desistir (en el desistimiento), sea algo que necesariamente conduce a la alternativa segunda (desistimiento) y a que, además, la trabajadora asume la carga de probar lo contrario. Se consumaría así nada menos que una transformación del tradicional principio pro operario, en una novísimo y de inédito cuño principio pro locatore; aunque se trate de un empleador que convino el pago de un locarium o salario con quien trabaja, por regla, en la intimidad del hogar. 5. La conclusión a que se llega es la de que estamos ante un despido, calificable como improcedente, pues ello es lo que implica el 'incumplimiento por el empleador de los requisitos para formalizar el despido'. Esta calificación proporciona: a) El derecho a una indemnización principal equivalente 'al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prorrogas, con el límite de doce mensualidades' ( art. 10.1). Ante lo escueto de la regla especial, hay que acudir como complementaria a la regla común contenida en el art. 56.1.b/ del ET:'...por años de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año'. b) Pero no el derecho a salarios de tramitación: ante todo, carecemos de un pronunciamiento de contraste que reúna la exigencia de la contradicción, como se explicó más arriba; en cualquier caso, la argumentación de la recurrente se constriñe a resaltar que la disposición adicional única ordena: 'en lo no previsto en la presente norma (el RD 1424/1985) será de aplicación la normativa laboral común', o sea, el art. 56 del ET, en cuanto asigna los llamados salarios de trámite; en rigor, sin embargo, falta el antecedente de esta proposición lógica: el art. 10.1 del RD sí prevé cuáles son las consecuencias económicas del despido improcedente, y entre ellas no aparece mencionada esa partida reparadora'. En la regulación vigente a partir del año 2.011 se aclara la cuestión, pues expresamente establece el artículo 11.4 del Real Decreto antes citado que 'Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta'.

Pues bien, partiendo de tal doctrina jurisprudencial, es evidente que, en el caso de autos, existió un desistimiento y no un despido. Efectivamente, existió un intento de rescisión de la relación laboral por mutuo acuerdo de las partes, tal como se desprende del documento que aporta la trabajadora, que ésta no firmó porque quería asesorarse, documento que, según se desprende de las alegaciones del representante de la empleadora, obedeció a un conflicto existente entre las partes en el transcurso del cual la propia trabajadora devolvió las llaves de la casa. A la vista de la ausencia de firma de ese documento, la empresaria, en un día en que la trabajadora no tenía que acudir a su puesto, pues según el contrato solo trabajaba los lunes, miércoles y viernes, decide el día 31 de octubre desistir del contrato y poner a disposición de la trabajadora la indemnización correspondiente y el preaviso omitido. Esa comunicación resulta imposible entregarla en mano a la actora pues, como se señaló, es un día que no le corresponde trabajar, por lo que utiliza un burofax, medio legalmente admitido. En ese burofax la empleadora comunica de forma expresa su voluntad de desistir del contrato, desde ese mismo día y pone a disposición de la trabajadora en su domicilio tanto la indemnización que legalmente le corresponde de 7 días de salario por año de servicio como el importe correspondiente al preaviso en la cuantía correcta, pues como se señaló, el salario que le corresponde es de 8,22 euros brutos y no los 9,59 euros que se reclaman al inicio del juicio, pues los 250 euros pactados eran brutos. Tras ello, cursa la baja de la trabajadora en la seguridad social con efectos al día 1 de noviembre de 2.019, por tanto, es evidente que actuó de forma correcta, pues desistió del contrato, lo intentó comunicar a la actora y tras ello cursa su baja en la seguridad social. Alega la parte actora que dado que lo primero fue la baja en la seguridad social, pues en el informe de vida laboral emitido el día 4 de noviembre ya aparece esa baja del día 1 de noviembre, no nos encontramos ante un desistimiento sino ante un despido, pues impugna los burofax porque no fueron recibidos por la trabajadora. Tal como establece la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de diciembre de 2.010 'En relación a los términos en que debe considerarse la 'entrega' de la carta de despido, sostiene la sentencia de la Sala de 11 de mayo de 2010 (remitiéndose a la doctrina judicial expresada por la STS de 23 de mayo de 1990 y del extinto Tribunal Central de Trabajo de 18 'un acto recepticio de voluntad, exige la debida notificación al trabajador afectado, por lo que el empresario deberá hacer todos los esfuerzos precisos para lograr tal finalidad, cumpliendo con su obligación de notificación cuando apuró todas las garantías y formalidades para que su decisión llegara a conocimiento del despedido'; entendiéndose 'cumplida la notificación si la carta no llegó a conocimiento del despedido por actos imputables a él o si la empresa envió la carta al domicilio que el actor tenía y si éste no la recibió por haber cambiado de domicilio sin notificar a la empresa tal cambio. Se reitera, así, el criterio ya sustentado por el anterior pronunciamiento de la Sala de 7 de julio de 2009 cuando, reproduciendo lo señalado en la de 1 de abril de 2008, afirma que ' (no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida (ex SSTS de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985)...ya que ello sería tanto como dejar en manos del trabajador la eficacia de la notificación, valdría con no recogerla para evitar la eficacia del despido...'. En similar sentido se expresa el (también) pronunciamiento de este Tribunal Superior de 25 de septiembre de 2008 cuando (por remisión a lo manifestado en sus sentencias de 2 de febrero de 2004 y 20 de abril de 2006) recuerda como 'para el Tribunal Supremo los efectos de la notificación... no pueden quedar supeditados a las omisiones achacables tan solo a la negligencia de receptor'; de tal manera que la 'efectuada por correo certificado con acuse de recibo cumple la finalidad de que la carta llegue a conocimiento del trabajador despedido, sin que ello pueda ser enervado por el rehúse de la carta, a lo que se equipara la falta de personación en la oficina de correos para recibirla pese a haber recibido el aviso de la misma, ya que lo contrario supondría dejar a disposición de la parte los efectos del cumplimiento formal del requisito de comunicación escrita... observado por la empresa, sin que pueda imputarse a la demandada la falta o el retraso en la recepción de la comunicación...del que sólo el recurrente es causante, habiendo puesto aquella los medios adecuados a la finalidad perseguida' (y así, en relación a los supuestos en que se invoca la caducidad del despido se recuerda 'que el dies a quo para el cómputo...es la fecha en que el burofax se intentó entregar al trabajador fallidamente en su domicilio'. En el caso de autos, la comunicación del desistimiento se hizo el día 31 de octubre, cuando se remite el burofax a la actora, que no lo recibió hasta el día 8 de noviembre aún cuando el aviso ya se le había dejado el día 5, por lo que ese burofax debe ser considerado válido para comunicar el desistimiento. Además, en el mismo se le comunicó la puesta a disposición de la indemnización, debiendo entenderse correcta la actuación de la empleadora cuando, al no haber podido entregarse el burofax el día 5 de noviembre, ese mismo día realiza un giro postal con el importe de la indemnización y el preaviso y remite, al día siguiente, nuevo burofax a la trabajadora comunicando tal circunstancia, cobrando la demandante la cantidad que le corresponde el día 20 de noviembre, incluso antes de presentar la papeleta de conciliación. En definitiva, la empleadora desistió válidamente del contrato y, por tanto, no existe despido alguno, lo que implica la íntegra desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Magdalena contra Dª Milagrosa absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0869/19 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0869/19 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.