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Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 94/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1954/2020 de 26 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA FERNANDEZ, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 94/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100112
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:197
Núm. Roj: STSJ AS 197:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000074 /2020
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
ABOGADO/A: EVARISTO PEREZ BANGO, SARA BLANCO MENENDEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En OVIEDO, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0001954/2020, formalizado por el Letrado DON EVARISTO PEREZ BANGO, en nombre y representación de DON Lázaro, así como el formalizado por la Letrada DOÑA ISABEL PAVESIO CASTILLO, en nombre y representación de DAORJE, SLU, contra la sentencia número 201/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000074/2020, seguidos a instancia de Lázaro frente a DAORJE, SLU, y a MANUFACTURAS TECNICAS E INSTALACIONES INDUSTRIALES S.A, siendo Magistrado-Ponente
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
SEGUNDO. - En agosto de 2014, EDP España, SAU había suscrito contrato a estos efectos con MANUFACTURAS TÉCNICAS E INSTALACIONES INDUSTRIALES, S.A. (en adelante, MTI), Y posteriormente, en octubre de 2017, EDP ofertó la licitación del mantenimiento y limpieza de las centrales de Aboño y Soto de Ribera, que fue adjudicado a DAORJE, S.L.U. el 1-3-2018, comunicando EDP a MTI que no había resultado adjudicataria de ese contrato.
TERCERO.- MTI comunicó el 28 de febrero del mismo año al trabajador la rescisión de la contratación que tenía con EDP, comunicándole que debería estar de permiso de 1 a 4 de marzo, y que debía presentarse el día 5 de marzo en las instalaciones de MTI en Gijón y el día 6 de marzo en San Juan de Nieva, recogiendo sus enseres de las instalaciones de EDP antes del 28 de febrero.
CUARTO.- El 30-1-2018 el demandante firmó escrito autorizando a MTI para facilitar sus datos a la empresa DAORJE. MTI remitió al actor burofax, recibido el 13-3-2018, reiterándole que no podría acceder al interior de EDP a partir de 1-3-2018 como personal de MTI y al no haberse incorporado los días 5 y 6 de marzo, conforme a las instrucciones empresariales, de tal manera que según se decía en la comunicación la empresa tenía conocimiento que se encontraba trabajando para la empresa DAORJE, se le requirió para efectuar alegaciones, por la presunta comisión de una falta muy grave, respondiendo el trabajador con un escrito el día 15-5-2018 en que comunicaba a la empresa que seguía trabajando en su mismo puesto de trabajo y con las mismas funciones. El 16-3-2018, la empresa MTI remitió burofax al trabajador, cuya recepción no está acreditada, en que le comunicaba su despido disciplinario, con efectos de 16-3-2018, por incomparecencia.
QUINTO.- Al mismo tiempo, la empresa DAORJE suscribió con el trabajador contrato de obra, como oficial de 3ª, en la central térmica de Aboño, el 1-3-2018, siendo su objeto el servicio de operación, mantenimiento y limpieza del área de carboneo y evacuación de cenizas de las centrales térmicas de Aboño y Soto.
SEXTO.- Sin documentarse la extinción de la anterior relación, el trabajador firma nuevo contrato de trabajo de duración determinada el 19-9-2019, con la empresa DAORJE, en que se hace constar como finalidad las circunstancias del mercado y, en concreto, el aumento puntual de labores de producción, en instalaciones de parques, y de las paradas programa de la factoría de ArcelorMittal en Avilés.
SÉPTIMO. - Finalmente, el 13-12-2019 la empresa DAORJE, S.L.U. comunica al trabajador el fin de su contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, con efectos del 18-12- 2019.
OCTAVO.- El Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón dictó sentencia el pasado 6-6-2018, en procedimiento de despido seguido a instancia de Jose Francisco, frente a MTI, EDP y DAORJE, en que se desestimó la demanda interpuesta, al considerar que DAORJE no había procedido a la subrogación de los trabajadores, entre ellos el demandante, sino a una nueva contratación, que no suponía la continuidad de las relaciones laborales extinguidas, en la medida en que no había transmisión de medios, dándose íntegramente por reproducido el fundamento de derecho tercero de la resolución, que resultó firme.
NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
DÉCIMO.- Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 23-1-2020, con el resultado de sin avenencia.'
En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (18-12-2019), a razón de 98 euros al día, hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
Absuelvo a la codemandada MANUFACTURAS TÉCNICAS E INSTALACIONES INDUSTRIALES, S.A. de las pretensiones formuladas en su contra.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Recurren en suplicación el actor y Daorje, en base a los artículos 193.b y c) de la LJS, que son impugnados por Manufacturas Técnicas e Instalaciones Industriales SA, en adelante MTI, el del actor, y por éste el interpuesto por Daorje.
En relación con el hecho probado 6º solicita la supresión porque alega que los supuestos de hecho son distintos porque el actor en aquél procedimiento no prestó servicios para Daorje, supresión que llevaría a la determinación de la sucesión empresarial retrotrayendo la antigüedad al inicio de la relación laboral con MTI.
Lo apoya en la sentencia dictada por el juzgado social nº 1 de Gijón (doc. nº 5 del ramo de prueba de Daorje.
En relación con el hecho probado 1º pretende que se incluya 'con una antigüedad de 7 de febrero de 2011', porque no fue impugnada en ningún momento y es necesario al haberse solicitado la supresión del hecho probado 8º, sin que indique documento o pericia de donde resulte.
Se opone MTI a que se considere la antigüedad del actor a 7 de febrero de 2011 porque la empresa le comunicó la extinción del contrato de trabajo por incomparecencia en su centro de trabajo.
Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:
1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).
3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).
4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).
5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.
Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.
A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.
Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
Estas reglas generales impiden la estimación del segundo motivo referido al hecho probado 1º porque no se sustenta en documento o pericia alguna, no habiendo sido discutida la fecha de inicio de la relación del actor con MTI, sin que de ello se deduzca sin más que la fecha de retroacción de la relación laboral, de existir subrogación empresarial, sería esa; de ahí que el motivo de impugnación del recurso del actor carezca de fundamento porque no se limita al dato sino a su valoración jurídica. Por otro lado la sentencia declara en el fundamento de derecho 2º que no consta recibida por el trabajador la comunicación de MTI extintiva a la que se refiere la impugnación, pero tiene en cuenta que el trabajador no inició acciones frente a las codemandadas para una eventual subrogación sino que firmó un nuevo contrato con Daorje, lo que evidencia que la sentencia, como declara, consideró extinguida la relación laboral con MTI.
En relación con la supresión del hecho probado 8º que contiene la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Gijón no puede acogerse porque la resolución figura unida y su texto coincide con lo declarado probado en relación con el actor cuando se refiere a los trabajadores de MTI que comenzaron a prestar servicios en Daorje en tareas de carboneo, como es su caso, siendo el resto una valoración jurídica para determinar si existió o no sucesión empresarial.
Lo solicita en base al documento nº 3 del ramo de prueba de Daorje que contiene las nóminas del actor desde el 1 de enero de 2019 hasta la finalización de la relación laboral el 18 de diciembre del mismo año, con el fin de que se declare probado el salario que percibía en esta empresa a los efectos de la indemnización y las consecuencias del despido, distinto del que se contiene en el hecho probado 1º referido a la relación laboral con MTI.
Lo impugna el actor refiriéndose al recurso fundado en el apartado a) del artículo 193 de la LJS, cuando es el apartado b), porque no solicita la modificación del hecho probado 1º que establece el salario bruto diario.
Estando a los principios generales del recurso de suplicación, el motivo debe estimarse porque el texto propuesto resulta de las nóminas aportadas, que no fueron impugnadas, y hace prueba sobre la retribución percibida que es el dato a introducir, siendo necesario para la resolución del asunto, la determinación del salario percibido por el actor durante el último año de prestación de servicios, teniendo en cuenta que la sentencia desvinculó las relaciones laborales mantenidas con MTI y con Daorje y declara la improcedencia del despido acordado por ésta, con las consecuencias legales. La sentencia rechazó otro salario distinto del propuesto por el actor razonando que el percibido el último año, como pretendía Daorje era superior al de 98€/ día brutos, cuando la suma de las retribuciones brutas del año 2019, incluyendo las pagas extraordinarias, dan un resultado inferior incluso al propuesto por Daorje que se basa en las bases de cotización, lo que evidencia el error en la sentencia, de ahí la modificación.
MTI impugna el recurso del actor estando a lo resuelto en la sentencia recurrida y en la previa dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Gijón (autos nº 201/2018).
Si se produce una sucesión de empresas el nuevo empresario pasa a ser titular de la empresa centro de trabajo o unidad productiva autónoma de la misma. Según la doctrina jurisprudencial y científica española, para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es precisa la concurrencia de dos requisitos:
Autonomía es decir la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y b) Continuidad pues la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.
Se exige una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores es decir la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia. Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 (hoy sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17-12-1987, 10-2-1988, 12-11-1992, 5-12-1999, 18-3-1996 y 11-3-1997), a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria) o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta pero no el único debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades). Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala quinta) de 10 diciembre 1998 que declara que «el artículo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 febrero 1977, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio. En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».
Esta evolución comunitaria provoca la necesidad de promulgar una nueva Directiva, la 2001/2 3/CE (LCEur 2001, 1026) que ha sido traspuesta a nuestro derecho interno en el artículo lo 44 ET, El Tribunal de Justicia de las Unión Europeas ha modulado los requisitos necesarios para que opere la sucesión empresarial tanto para el supuesto en el que aun sin producirse transmisión de medios materiales la nueva empresa asume la totalidad o bien un número significativo de la plantilla de la empresa antecesora, como cuando se trata de evitar que opere el fenómeno de la sucesión utilizando medios que oculten la misma.
El TJCE ha venido a establecer en sus sentencias de 24.1.2 002, 20.11. 2003 y 15.12. 2005, así como TS 4.4.20 05, que cuando existe una continuidad en la actividad, y la plantilla de trabajadores procedente de la anterior concesionaria se subroga en la nueva, se producen los supuestos del art. 44 del Estatuto. La citada de 15 de diciembre de 2005 dice que 'la Direct iva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario. El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de esta Directiva consiste, por consiguiente, en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude'.
Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto. El art. 44 ET por la Ley 12/2001, incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecer en el apartado 2 que, a efectos de lo previsto en ese artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, recogiendo lo establecido en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades.
La jurisprudencia española (por todas la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2018) establece en relación con la sucesión empresarial, a la vista de la normativa y jurisprudencia europea, 'que es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier «entidad económica que mantenga su identidad» después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal «un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria»; o el «conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio». Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo (TJCE 1986, 65), Spijkers; 1997/4 5, asunto Süzen (TJCE 1997, 45); 1998/3 09, asunto Hidalgo (TJCE 1998, 309); 1999/2 83, asunto Allen (TJCE 1999, 283); 1998/3 08, asunto Hernández Vidal (TJCE 1998, 308); y 25/Ene ro/01, asunto Oy Liikenne (TJCE 2001, 22)). Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero (TJCE 2002, 29), caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 (RJ 2004, 7162) -rcud 4424/03-; 07/11/ 05 (RJ 2006, 2575) -rec. 3515/04-; 27/06/ 08 (RJ 2008, 4557) -rcud 4773/06-; 21/09/ 12 (RJ 2013, 2388) -rcud 2247/11-; y 10/11/ 16 (RJ 2016, 5879) -rcud 3520/14-).
Y en esta misma línea hemos señalado que «la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatu to de los Trabajadores», con lo que la doctrina comunitaria «deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria» (así, STS 22/09/16 (RJ 2016, 4753) -rcud 1438/14-).'
La sentencia del TS de 22 de enero de 2019 se remite y reitera la argumentación de la dictada por el mismo tribunal el 18 de julio de 2018(recurso 2228/2015) y dice: 'En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/ Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03-; 07/11/05 -rec. 3515/04-; 27/06/08 -rcud 4773/06-; 21/09/12 -rcud 2247/11-; y 10/11/16 -rcud 3520/14-). Y en esta misma línea hemos señalado que 'la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores', con lo que la doctrina comunitaria 'deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria' (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14 -)'.
La sentencia del mismo tribunal de 8 de enero de 2019 aplicando la doctrina europea y asumiendo lo resuelto por la sentencia de 27 de septiembre de 2018, dice que ''A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica... El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.'
La sentencia recurrida comparte el criterio de la sentencia dictada por el juzgado social nº 1 de Gijón, y entiende que a fecha 1 de marzo de 2018, cuando el actor comenzó la prestación de servicios en Daorje, no se produjo la sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, con la obligación de subrogación, porque para el desempeño de la actividad empresarial se requerían medios materiales fundamentales, que fueron aportados por Daorje, con lo que niega la eficacia de la asunción de parte de la plantilla de MTI en el contrato de servicios de aquélla, que se formalizó en un nuevo contrato de trabajo y no por subrogación.
El recurrente se limita a negar los argumentos de la sentencia previa, obviando el pronunciamiento de la recurrida sobre la concurrencia de medios materiales relevantes aportados por Daorje, acorde con los pronunciamientos de la jurisprudencia.
La sentencia también tuvo en cuenta que la relación laboral entre el actor y MTI se extinguió por despido disciplinario, sin hacer valer su derecho a la subrogación, sino aceptando las nuevas condiciones laborales del contrato suscrito el día 1 de marzo de 2018. Ello determina , acorde con la jurisprudencia recogida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2017 (rcud 2.389/2015), reiterando lo que ya habían manifestado las senten cias de 27 de abril de 2016 (RJ 2016, 2420), recurso 329/2015 y 336/15 ,y que aborda el supuesto de sucesión de empresa cuando previamente el contrato del trabajador se había extinguido por despido, señala lo siguiente: «La doctrina de la Sala ha venido declarando, sin ambages, que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44 ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo, pues para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( STS 16 julio 2003 (RJ 2003, 6113) Rec. 2343/2002. En el mismo sentido: SSTS de 11 de abril de 2001 (RJ 2001, 5113), Rec. 1245/2000; 15 de abril de 1999 (RJ 1999, 4408), Rec. 734/1998; de 20 de enero de 1997 (RJ 1997, 618), Rec. 687/1996; y de 24 de julio de 1995 (RJ 1995, 6331), rec. 3353/1994).
El hecho cuarto de la demanda, que es aceptado por todas las partes, contiene los datos sobre la imposición por parte de MTI al actor, de una falta muy grave, sobre la que se le requirió para formalizar alegaciones al que respondió el actor el 15 de mayo de 2018, acordando MTI el 16 de marzo de 2018, el despido disciplinario del actor que no fue impugnado, por lo que le niega acción visto el tiempo transcurrido y absuelve a la codemandada, por lo que el motivo debe desestimarse al no concurrir los presupuestos del artículo 44 del ET para apreciar la subrogación.
El recurso es impugnado por el actor en consonancia con su oposición a la modificación del hecho probado 6º.
El artículo 56 del Estatuto de los trabajadores establece el importe de la indemnización en el caso de despido improcedente, a razón de 33 días por año de servicio con prorrateo de los periodos inferiores al año, con el tope legal de 24 mensualidades, tomando como referencia el salario bruto diario. La sentencia calculó la indemnización que declara en el Fallo sobre el salario bruto diario de 98 €(hecho probado 1º)cuando lo cierto es que la improcedencia se declara respecto de la relación laboral con Daorje que se inició el 1 de marzo de 2018, a razón de 71,54€/día brutos conforme con la modificación del hecho probado 6º estimada, lo que lleva a la estimación del recurso de suplicación interpuesto por Daorje en el sentido de fijar la indemnización en 4.328,17€ y el importe del salario bruto diario a efectos del cálculo de los salarios de tramitación, en 71,54€.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Daorje SLU frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Avilés en los autos de despido nº 74/2020 en la demanda interpuesta por Lázaro frente a la citada y Manufacturas Técnicas e Instalaciones Industriales SA, que se revoca en el único sentido de declarar que el importe de la indemnización por despido con cargo a Daorje SLU asciende a 4.328,17€ y que el módulo salarial diario a efectos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, es el de 71,54€/día, manteniendo el resto de pronunciamientos.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del
Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber
En el campo concepto constará: '
De efectuarse
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.