Sentencia Social Nº 940/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 100/2009 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00940/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100148, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000100 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Florentino , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S, Florentino , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

ASEPEYO, JOAQUIN LLUSAR Y CIA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000341 /2008

SENTENCIA Nº: 940/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veintisiete de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000100 /2009, formalizado por el Graduado Social ARTURO MUÑOZ CABAL en nombre y representación de Florentino , y por la Letrada JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA en nombre y representación de MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, contra la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000341 /2008, seguidos a instancia de Florentino frente al I.N.S.S, a la T.G.S.S. representados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, y a JOAQUIN LLUSAR Y CIA S.A., en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil ocho por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El trabajador, nacido el 27 de febrero de 1961 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual la de Recolector de naranjas, prestando servicios para la empresa Joaquín LLusar y Cía S.A,, quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la Mutua ASEPEYO. Desde el 22 de noviembre de 2006 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo que le provocó tendinitis en el manguito de rotadores del hombro derecho.

2º- Se emitió Informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución el 23 de noviembre de 2007 en la que se le reconoció afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizadas conforme con el apartado 71 del baremo, frente a la que se presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 18 de abril de 208; interpuso la demanda el 21 de mayo.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe con fecha 21-11-2007 que obra en Autos.

4º- Sufrió un síndrome subacromial del miembro superior derecho con rotura parcial del supraespinoso que fue intervenido; radiológicamente presenta cambios posquirúrgicos y rotura intrasustancia del supraespinoso y parcial del infraespinoso; en la exploración se objetivaron cicatrices en el hombro derecho de 1,1 cm, 1,3 cm y 1,2 cm, contractura del trapecio derecho, abducción 90º (normal 180º), antepulsión 130º (normal 180º), rotación interna a glúteo y rotación externa alcanza oreja; antepulsión activa 150-160º; pasivamente aumenta la movilidad hasta 130º de abducción, con dolor.

5º- El importe de las bases reguladoras es de 1624,55 € para la incapacidad permanente total y de 1602,3 € para la incapacidad permanente parcial.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y mutua demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la pretensión deducida con carácter subsidiario en la demanda formulada por el actor, le declaró afectado de una invalidez permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

Frente a esta resolución ambas partes, demandante y Mutua aseguradora, articulan un único motivo de suplicación denunciando el primero, en pretensión de ser declarado inválido permanente total, infracción del artículo 137.1 .b), en relación con la Disposición Final Transitoria Quinta bis, de la Ley General de la Seguridad social.

Por su parte, denuncia la Mutua ASEPEYO, con el correcto amparo formal, infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , al entender que el trabajador demandante no se encuentra afectado de grado alguno de invalidez permanente, y sí de lesiones permanentes no invalidantes.

Conforme declara reiteradamente la doctrina jurisprudencial en la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente son:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el artículo 143.2 .a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por "mejoría", y

3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual, incapacidad permanente parcial, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma, incapacidad permanente total, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer, incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO.- El artículo 137.1 a) y b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los grados de incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial y el total, para la profesión habitual, grados que son definidos en los apartados 3 y 4 de la indicada norma.

En este sentido, el artículo 137.3 dice que "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad ya no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total, en el sentido empleado en el artículo 137.4 , declarando que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

En el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que ya sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1975 y 4 de abril de 1978 ), y que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligros (sentencias del mismo Tribunal de 30 de mayo de 1976, 1 de julio de 1980 y 26 de marzo de 1982 ).

TERCERO.- De conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, sólo debe reconocerse la situación de invalidez permanente total a quién queda privado de aptitudes para continuar en el ejercicio de su profesión habitual, al estar caracterizada dicha situación por un doble elemento: primero, por un carácter profesional, de tal manera que para su calificación jurídica habrán de valorarse, más que la naturaleza de los padecimiento que presenta el trabajador, las limitaciones que ellos generen en cuanto impedimentos reales, es decir, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, al ser esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia, y, segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual, en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, lo que supone que la posibilidad de recuperación clínica del estado residual se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

En la interpretación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social una reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, pues en estos casos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente, que ha de ser indemnizado conforme a las normas de este grado de invalidez.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto debatido conduce al rechazo del recurso ya que, ante las lesiones que presenta el demandante, descritas en el incombatido ordinal 4º de la declaración de hechos probados, debe afirmarse, al igual que en la instancia, que ese cuadro patológico no le imposibilita para llevar a cabo, efectiva y normalmente, las tareas fundamentales de recolector de naranjas, que constituyen la profesión habitual del actor, pero si que se ha producido una disminución, superior en todo caso al 33%, en el rendimiento normal del trabajador para el desempeño de dichas tareas y cuya continuidad en las mismas, una vez dado de alta médica, le exigen, para mantener su anterior rendimiento, un esfuerzo físico superior que hace mas difícil y penoso su trabajo.

En consecuencia, la sentencia de instancia, en cuanto declaró al actor en situación de invalidez permanente parcial, no infringe el artículo 135.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , procediendo, por tanto, su confirmación con rechazos de los recursos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación formulados por Florentino y por ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en los autos seguidos a instancia del primero contra la segunda, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y empresa JOAQUIN LLUSAR Y CIA, SA, sobre declaración de invalidez permanente parcial, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.