Sentencia Social Nº 940/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2672/2013 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 2672/2013

RECURSO SUPLICACION - 002672/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a quince de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 940/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002672/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000186/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Juan María , asistido por el Letrado D. Fernando Rivas Sendra contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Juan María , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D/Dña. Juan María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda, confirmándose la resolución del INSS de fecha 30/11/2011.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El/La demandante, D/Doña Juan María , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión Peón-Albañil. SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 18/05/2010 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón-albañil, en base al siguiente cuadro clínico residual: Hernia discal L4 - L5 intervenida con artrodesis+discectomia. +Lumbociatica izquda. Presenta las siguientes limitaciones: Lumbociatica izquierda TERCERO.- Actualmente el trabajador presenta el cuadro clínico descrito en el informe médico de síntesis de fecha 19/09/2011- actuaciones- y que recoge las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Dolor lumbar que interesa a gluteo y pie izquierdo. CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha de 30/11/2011 se procedió a declarar al actor en situación de no afecto de incapacidad permanente en grado alguno. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada. QUINTO.- La base de la prestación para la incapacidad permanente Total es de 1067,82 euros mensuales, y la fecha de efectos 01/12/2011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Juan María . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, se interpone por la parte actora recurso de suplicación, que no es impugnado de contrario, en dos motivos, formulados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-.

Por el primero de ellos la parte recurrente solicita que se adicione al hecho probado 3º lo siguiente: 'En base al diagnóstico y valoración de: hernia discal L4-L5 (QX 08 07 09 Y 08 09 10) con artrodesis + discectomia. Lumbociática izquierda. Siendo la evolución de dolor crónico residual'.

Damos lugar a la adición interesada ya que el hecho probado 3º da por acreditado que el trabajador presenta el cuadro clínico descrito en el informe de síntesis de 19-9-2011, pero no lo transcribe sino que únicamente refleja las limitaciones, siendo más correcto que obre de manera expresa en el relato fáctico el diagnóstico y la valoración.

Seguidamente solicita la inclusión de un hecho probado 6º que quedaría así redactado: 'Que el paciente intervenido de artrodesis lumbar, la situación sobre su incapacidad lumbar no puede mejorar y solo podría revisarse si hay un empeoramiento'. Pero no podemos introducir tal extremo en el factum ya que no se trata propiamente de un hecho sino de una valoración, y ello con independencia de que el juzgador se remite en su hecho 3º al informe médico de síntesis, y de que este documento no ha sido impugnado.

Por último, debemos desestimar la inclusión de un hecho probado 7º con un texto (su tenor literal obra al folio 9 del recurso) en el que se recogen las repercusiones clínicas de la patología del actor según el informe del perito de la parte demandante, Dr. Eleuterio , así como la imposibilidad de la realización de cualquier tarea que suponga esfuerzo o sobrecarga de columna lumbar y de ambas piernas, y requerimientos físicos que allí constan. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente denuncia la incorrecta interpretación de los arts. 136 y 137 de la LGSS , alegando que el trabajador no puede realizar las tareas propias de un peón albañil, las cuales suponen bipedestación y sedestación mantenida, esfuerzos, sobrecarga de columna lumbar y de ambas piernas, movimientos repetitivos del raquis lumbar y el manejo funcional de cargas. No ha habido modificación sustancial de las dolencias, que son las mismas, por lo que el actor continúa en el grado reconocido.

Pues bien, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, 'la revisión de incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y la existente con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978 ]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187 ]), o en caso de mejoría, evidencien un menor grado o la recuperación de la capacidad laboral.'

Así las cosas, el motivo de censura jurídica debe prosperar. Cuando la parte actora, de profesión peón-albañil, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución del INSS de 10- 05-2010, lo fue en base al siguiente cuadro clínico residual: 'hernia discal L4-L5, intervenida con artrodesis+ discetomía+ lumbociática izquierda. Presenta las siguientes limitaciones: Lumbociática izquierda'. Por su parte, al tiempo de la revisión, 19-9-2011 (la resolución del INSS es de 30-11-2011 y el informe médico del INSS de fecha 19-9-2011), la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'hernia discal L4-L5 (QX 08 07 09 Y 08 09 10) con artrodesis + discectomia. Lumbociática izquierda. Siendo la evolución de dolor crónico residual' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'dolor lumbar que interesa a glúteo y pie izquierdo'.

Todo lo expuesto significa que no se constata mejoría en 2011 respecto del cuadro del año 2010 que dió lugar a la IPT, tratándose de enfermedades que por su cronicidad y evolución, son difícilmente susceptibles de mejoría. Las patologías en ambos cuadros son las mismas, sin apreciarse evolución (que es residual), en el dolor crónico; es más, el propio INSS en el informe médico de síntesis, apartado afectación actual, indica que 'la situación sobre su incapacidad lumbar no puede mejorar y solo podría revisarse si hay un empeoramiento'.

Por lo tanto, a fecha de la revisión no se constata mejoría efectiva y concreta, ni dato alguno que evidencie que el trabajador ha recobrado la capacidad perdida y corresponde a la entidad gestora demostrar que se ha producido una mejoría del concreto cuadro patológico que en su día dio lugar a la incapacidad permanente, o acreditar que pese a la permanencia de tal cuadro la actora ha evolucionado de tal modo y mejorado respecto de la situación que padecía en 2010 que a fecha de revisión le es posible trabajar en la profesión que ostentaba cuando le fue declarada la incapacidad, lo que no ha hecho.

A tenor de lo expuesto, no cabe entender que al presente supuesto le sea de aplicación el artículo 143.2 de la LGSS en cuanto prevé que la inicial calificación de la invalidez pueda ser revisada por agravación o mejoría del estado invalidante dado que no se constata mejoría alguna en el estado patológico de la recurrente y en las limitaciones derivadas de él. Debe procederse, en consecuencia a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia y de la resolución administrativa por la que se le revocó a la actora el grado invalidante que se le había inicialmente reconocido.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Juan María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de BENIDORM, de fecha 24 de julio de 2013 ; y, en consecuencia, revocamos la citada sentencia y declaramos que no procede la revisión del grado de incapacidad permanente total que tenía reconocido el demandante por resolución de 18-05-2010, debiendo continuar en la referida situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que había sido declarada, siendo la fecha de efectos la de 1-12-2011.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2672 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.