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21/10/2021
Sentencia SOCIAL Nº 940/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1873/2018 de 28 de Septiembre de 2021
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Tiempo de lectura: 41 min
Orden: Social
Fecha: 28 de Septiembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SEMPERE NAVARRO, ANTONIO VICENTE
Nº de sentencia: 940/2021
Núm. Cendoj: 28079140012021100865
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3639
Núm. Roj: STS 3639:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 28/09/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1873/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 28/09/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Seccion001
Transcrito por: AOL
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1873/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Seccion001
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 28 de septiembre de 2021.
Esta Sala ha visto los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por Dª Clemencia, representada y defendida por la Letrada Sra. Margullón Daza, y por el Servicio Madrileño de Salud, representado y defendido por el Letrado Sr. Serrano Patiño, contra la sentencia nº 217/2018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación nº 505/2017, interpuesto frente a la sentencia nº 68/2017 de 21 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en los autos nº 1039/2016, seguidos a instancia de Dª Elsa, Dª Clemencia y D. Desiderio contra el Servicio Madrileño de Salud, sobre despido.
Ha comparecido en concepto de recurrida Dª Elsa, representada y defendida por el Letrado Sr. Fernández Gómez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Antecedentes
Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:
'1º.- Dª Elsa suscribió con el SERMAS el 2-2-2008 contrato de interinidad con el objeto de cubrir la vacante NUM000 vinculada a la OEP de 2002 y para realizar funciones de auxiliar de hostelería en el Hospital La Poveda. Percibía un salario de 1.514,70 euros mes con prorrata.
2º.- Mediante Orden de 3-4-2009 se convocó por la CAM proceso de consolidación de empleo para plazas de auxiliar de hostelería incluyéndose la plaza que la actora ocupaba que resultó adjudicada a la Sra. Leonor que el 1-10-2016 se incorporó a la misma.
3º.- A la demandante se le comunica el cese con efectos de 30-9-2016. Posteriormente ha sido contrastada como interina para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de plaza en los periodos 19-10 a 14-11-2016 y 13-1 a 19-1-2017.
4º.- D. Desiderio suscribió con el SERMAS el 21-10-2011 contrato de interinidad con el objeto de cubrir la vacante NUM001 vinculada a la OEP de 2000 y para realizar funciones de diplomado en enfermería en el Hospital Gregorio Marañón. Percibía un salario de 2.405,28 euros mes con prorrata.
5º.- Mediante Orden de 3-4-2009 se convocó por la CAM proceso de consolidación de empleo para plazas de auxiliar de diplomado en enfermería incluyéndose la plaza que el actor ocupaba que resultó adjudicada a la Sra. Soledad que el 1-10-2016 se incorporó a la misma.
6º.- Se le comunicó el cese con efectos de 30-9-2016.
7º.- Dª Clemencia, que había prestado servicios al SERMAS mediante diversos contratos temporales, suscribió con el SERMAS el 1- 6-2000 contrato de interinidad con el objeto de cubrir la vacante NUM002 vinculada a la OEP de 1998 y para realizar funciones de auxiliar de hostelería en el Hospital Gregorio Marañón. Percibía un salario de 1.645,65 euros mes con prorrata.
8º.- Mediante Orden de 3-4-2009 se convocó por la CAM proceso de consolidación de empleo para plazas de auxiliar de hostelería incluyéndose la plaza que la actora ocupaba que resultó adjudicada a la Sra. María Rosa que el 1-10-2016 se incorporó a la misma.
9º.- Se le comunicó el cese con efectos de 30-9-2016. Desde el 1-10-2016 está contratada por el SERMAS mediante contrato de relevo ocupando la plaza NUM003 en el Hospital Gregorio Marañón'.
La Letrada Sra. Margullón Daza, en representación de Dª Clemencia, mediante escrito de 24 de abril de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de febrero de 2017 (rec. 2966/2016) y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 51 y 52ET.
El Letrado Sr. Serrano Patiño, en representación del Servicio Madrileño de Salud, mediante escrito de 17 de mayo de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de junio de 2017 (rec. 429/2017). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 49.1.b) y c) ET en relación con el art. 8 RD 2720/1998.
Fundamentos
La cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si, en el ámbito del empleo público, un contrato de interinidad por vacante que se celebra cumpliendo todas las exigencias legales queda desnaturalizado como consecuencia del transcurso del tiempo.
Digamos ya que este debate, incluso actuando como referencial la misma sentencia que la invocada por la Administración empleadora en su recurso, lo hemos resuelto en numerosas ocasiones. También las sentencias invocadas por la trabajadora recurrente han actuado como referencial en diversos procedimientos.
A raíz de la STJUE de 3 junio 2021 a que luego aludiremos, el Pleno de esta Sala Cuarta de 22 de junio ha reorientado y rectificado la doctrina. A esta habremos de atenernos, por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, sin perjuicio de que solo podamos aplicarla previa comprobación de que el recurso cumple con sus presupuestos procesales.
Más arriba han quedado reproducidos en su integridad los hechos que la sentencia de instancia considera probados y que no fueron combatidos en suplicación.
Las tres personas que demandan han venido prestando servicios para el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) mediante contrato de interinidad para cobertura de vacante con el objeto de cubrir las plazas especificadas, vinculadas a la Oferte de Empleo Público (OEP) de 2000 o 2002 y para realizar las funciones que se especifican en los distintos hospitales señalados en cada caso.
Mediante Orden de 3 de abril de 2009 se convocó por la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM) proceso de consolidación de empleo incluyéndose las plazas ocupadas por quienes accionan, que resultaron adjudicadas a terceras personas. A los demandantes se les comunicó el cese con efectos de 30 de septiembre de 2016. Son datos individuales y complementarios los siguientes:
A) El trabajador demandante (Sr. Desiderio) ha prestado servicios como Diplomado de Enfermería en el Hospital Gregorio Marañón desde octubre de 2011.
B) La primera trabajadora demandante (Sra. Elsa) ha prestado servicios como auxiliar de hostelería en el Hospital La Poveda desde febrero de 2008. Tras su cese ha prestado servicios, como interina, en diversos periodos (19 octubre a 14 noviembre 2016; 13 a 19 enero 2017).
C) La segunda trabajadora (Sra. Clemencia) ha prestado servicios como auxiliar de hostelería en el Hospital Gregorio Marañón desde junio de 2000. Desde 1 de octubre de 2016 está contratada por el SERMAS mediante contrato de relevo ocupando la plaza NUM003 en el Hospital Gregorio Marañón.
Las demandas por cese fueron resueltas por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid mediante su sentencia 68/2018 de 21 febrero (proc. 1039/2016).
La sentencia de instancia rechaza la falta de acción invocada por la demandada y declara que las partes se encontraban vinculadas por contratos indefinidos no fijos hasta la fecha de la cobertura de las vacantes que ocupaban por el proceso de consolidación de empleo acordado por la Orden de 3 de abril de la Comunidad de Madrid.
Sostiene que es de aplicación el art 70.1EBEP y habiéndose sobrepasado el plazo máximo de ejecución de la OEP la consecuencia es la calificación de la relación como de personal indefinido no fijo (PINF). Ostentando tal condición, se declara la validez de la extinción por cobertura de la vacante con reconocimiento de la indemnización prevista en el art 49.1.c) ET a razón de 12 días de salario.
Estima parcialmente las demandas de despido y condena al SERMAS a que indemnice en las cantidades reflejadas en el fallo: 4.810,56 euros al trabajador; 5.246,92 euros a la primera trabajadora; 10.749,38 euros a la segunda trabajadora.
Disconformes con la referida sentencia, presentan recurso de suplicación tanto el SERMAS cuanto las dos trabajadoras. La Sección Tercera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid dicta su sentencia 217/2018 de 27 marzo y el resultado es el siguiente:
A) Argumenta que los vínculos de trabajo se habían transformado en indefinidos no fijos por superación del plazo establecido en el art 70EBEP. En cuanto al cese, las vacantes ocupadas por los trabajadores han sido adjudicadas a las personas seleccionadas a través de la oferta pública de empleo y, consecuentemente han de cesar por tal causa, por vencimiento del plazo ínsito en la relación laboral indefinida no fija, sujeta a término, que se extingue con la cobertura de la vacante. Por tanto, se trata de un cese procedente que debe de ser indemnizado con veinte días de salario por año trabajado, según la STS 9 marzo 2017.
B) Desestima el recurso interpuesto por el SERMAS en que argumentaba la indebida acumulación de acciones, falta de acción, e improcedencia de la indemnización reconocida. Invoca jurisprudencia sobre objeto de la demanda por despido
C) Al no haber recurrido el trabajador y desestimarse el recurso de la empleadora, queda firme respecto del mismo la sentencia de instancia.
D) Respecto de la primera trabajadora, le reconoce el derecho a percibir una indemnización de 20 días por año de servicios, pues aunque ciertamente ha sido contratada con posterioridad en dos ocasiones, se trata de dos contratos de muy breve duración por sustituciones. La indemnización, por tanto, no debe ser la de 5.246,92 euros, sino la superior de 8.630,10 euros.
E) Respecto de la segunda trabajadora, considera que no procede fijar indemnización alguna, pues inmediatamente después de ser cesada el 30/9/2016, fue contratada sin solución de continuidad en virtud de contrato de trabajo para cubrir una jubilación anticipada, conservando como antigüedad la de la fecha en la que suscribió el contrato de interinidad por vacante por lo que carece de sentido conceder la indemnización que pretende al mantenerse la relación sin interrupción, que supondría un enriquecimiento injusto.
A) Con fecha 24 de abril de 2018 la Abogada y representante de la segunda trabajadora formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina. Lo estructura en dos motivos, cada uno de ellos amparado en la correspondiente sentencia de comparación e invocando la infracción de los artículos 51 y 52ET, así como de normativa y jurisprudencia de la Unión Europea, sobre trabajos de duración determinada.
B) Asimismo, el Abogado y representante del SERMAS, mediante escrito de 17 de mayo de 2018, formula su recurso de casación unificadora en el que postula la inexistencia de derecho alguno a la indemnización reclamada.
C) Con fecha 11 de junio de 2019 el Abogado y representante de la trabajadora presenta escrito de impugnación al recurso del SERMAS, poniendo de relieve el tenor de la STJUE 14 septiembre 2016, así como diversa doctrina judicial que la aplica.
D) Mediante escrito fechado el 18 de julio de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3LRJS. Considera inexistente la contradicción entre las sentencias comparadas por el recurso de la trabajadora, y acertado el planteamiento del SERMAS, por lo que debiera prosperar su recurso.
Para una más ágil exposición de nuestro razonamiento, interesa ahora examinar con detalle los principales preceptos que entran en juego.
A) Por un lado, el reiteradamente citado artículo 70EBEP ('Oferta de empleo público') cuyo apartado 1 dice lo siguiente:
'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.
B) Por otra parte, el artículo 15.1.c) ET ('Duración del contrato') admite su celebración con duración determinada 'cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución'.
En desarrollo de ese precepto legal, el RD 2720/1998, de 18 de diciembre, dedica su artículo 4º al contrato de interinidad, prescribiendo que 'se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva'. En concordancia con ello dispone que 'En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica'.
C) Es asimismo relevante a nuestros efectos la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Su cláusula quinta ('Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva') reza así:
'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán 'sucesivos';
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.
Recordemos que el artículo 219LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
Recordemos que la segunda trabajadora formaliza recurso frente a la sentencia de suplicación porque en ella se le deniega el derecho a percibir indemnización al finalizar su contrato de interinidad por vacante como consecuencia de que, sin solución de continuidad, ha proseguido la prestación de servicios bien que al amparo de una contratación.
El primero de los motivos de recurso solicita el reconocimiento de una indemnización de 20 días de salario por año trabajado.
A efectos del artículo 219.1LRJS señala la STSJ Asturias de 14 de febrero de 2017 (rec. 2966/2016) que desestima el recurso del Servicio de Salud del Principado de Asturias y confirma la sentencia de instancia que entendió que el trabajador, con contrato de interinidad por vacante, tenía derecho a ser indemnizado con 20 días de salario a su cese por cobertura de vacante.
Los hechos probados de dicha resolución dan cuenta de la contratación del trabajador como médico hematólogo con un contrato eventual y un posterior contrato de interinidad por vacante. Cubierta la plaza tras el oportuno proceso de selección, la Sala entiende que dado que las funciones que realizaba el trabajador con más de cinco años de contratación como interino, eran equivalente a las realizadas por sus compañeras con contratos indefinidos, incluida aquella que ocupa definitivamente la plaza interinamente ocupada por el trabajador, de forma que, de acuerdo con la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, Caso De Diego Porras, le corresponde la misma indemnización que le hubiera correspondido a un trabajador indefinido que ve extinguida su relación laboral por causas objetivas.
Son varias las ocasiones en que la STSJ Asturias de 14 febrero 2017 ha sido invocada en recursos de casación unificadora respecto de asuntos similares al presente. Debemos recordar, pues, alguno de los criterios que hemos acuñado en tales casos.
La STS 508/2019 de 27 junio (rcud. 785/2018), en línea con el Auto de 10 octubre 2018 (rcud. 647/2018) descarta la contradicción porque 'para el enjuiciamiento de la cuestión deducida por la actora, en consecuencia, no resulta válida aquella sentencia de contraste, pues no contempla en modo alguno que la relación subsista con una u otra naturaleza, ni los efectos que hubieran de atribuirse a una eventual novación del vínculo, entre ellos el indemnizatorio demandado'. En el mismo sentido se pronuncian diversas SSTS que enumera la STS 650/2019 de 24 septiembre (rcud. 3933/2017).
La STS 278/2020 de 6 mayo (rcud. 77/2018) admite la contradicción con la sentencia referencial porque 'en ambas se aborda la necesidad de abonar una indemnización por terminación del contrato de interinidad por vacante cuando ésta ha sido cubierta reglamentariamente. En ese punto la divergencia es completa, afirmándose en la recurrida que no procede indemnización alguna, mientras que la de contraste llega a la solución contraria puesto que se condena a la Administración Autonómica al pago de 20 días por año de servicio'. En ella descartamos la incidencia de circunstancias como la de la ulterior contratación de la recurrente tras su cese en la plaza vacante que interinaba.
En la STS 391/2020 de 22 mayo (rcud. 128/2018) admitimos la contradicción en supuesto entre la sentencia referencial y la recurrida, cuando también tras el cese había seguido la prestación de servicios. Sin embargo, allí concurría un factor diferencial: se había hecho al amparo de un nombramiento como personal estatutario, lo que venía a cercenar la posibilidad de considerar que el vínculo laboral proseguía y arrastraba la antigüedad previa, que es la razón de decidir de la sentencia recurrida en nuestro caso.
La STS 716/2020 de 23 julio (rcud. 188/2018) concluye que 'se observa de la necesaria comparativa que las resoluciones guardan puntos de conexión: la pretensión de reconocimiento de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio por finalización del contrato temporal de interinidad suscrito con las administraciones demandas. Igualmente, que los fallos alcanzados se evidencian divergentes, pero concurre otro elemento sustancial que enerva el cumplimiento de las previsiones del art. 219 que analizamos'.
La más reciente STS 776/2021 de 12 julio (rcud. 5096/2018) pone de relieve la relevancia del dato fáctico en cuestión a la hora de apreciar si concurre la identidad de referencia: 'hay un dato que diferencia una de otra sentencia. Así, en la sentencia recurrida consta que la actora en el mismo proceso de consolidación de empleo obtuvo plaza como personal indefinido no fijo, con efectos de 1 de octubre de 2016, lo que conduce a la sentencia a razonar que en ningún momento se ha roto su vínculo laboral por lo que no procede reconocerle indemnización alguna. En la sentencia de contraste no consta que la actora obtuviera plaza alguna tras su cese. La sentencia recurrida no ha concedido indemnización alguna por el cese, en tanto la de contraste ha fijado una indemnización de veinte días de salario por año de servicio. Al ser distintos los hechos de los que parten cada una de las sentencias enfrentadas, aunque su resultado sea diferente, no son contradictorias'.
Como hemos puesto de relieve, nuestra propia percepción sobre si había o no doctrinas contradictorias entre supuestos como los ahora contrastados ha evolucionado, al tiempo que lo hacía la jurisprudencia (tanto comunitaria como propia) acerca de la desnaturalización de la interinidad por vacante prolongada en el tiempo y el consiguiente derecho a percibir una indemnización a su término.
En el estado actual de las cosas, que más adelante resumiremos, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del derecho, hemos de estar al criterio acogido tanto por la mayoría de las sentencias reseñadas cuanto, en especial, por la reciente STS 776/2021, dictada ya tras el giro marcado por la STJUE de 3 junio 2021.
Consideramos, pues, que no concurre heterogeneidad alguna que debamos armonizar. No existen fallos contradictorios ni doctrina que necesite ser unificada en cuanto que en ambas resoluciones se declara el derecho a la indemnización de 20 días de salario por año trabajado.
Si la recurrida, finalmente, no cuantifica la indemnización es porque concurre una circunstancia ajena a la de contraste: la actora inmediatamente después de ser cesada (el 30 de septiembre) es contratada, sin solución de continuidad, en virtud de contrato de trabajo para cubrir una jubilación anticipada (con efectos 1 de octubre). La sentencia recurrida explica que ello comporta conservar la antigüedad, porque se ha mantenido la relación sin interrupción, y que reconocer una indemnización equivaldría a un enriquecimiento injusto.
Como expone el Ministerio Fiscal, la sentencia recurrida tiene en cuenta como elemento fáctico esencial para inaplicar la 'doctrina De Diego Porras' que la actora ha continuado prestando servicios como interina. Por el contrario, en la sentencia de contraste no consta que el actor fuera nuevamente contratado, de manera que teniendo exclusivamente en cuenta que iba a ser sustituido en el puesto de trabajo por otra médica que iba a realizar el mismo trabajo que había desempeñado durante cinco años, y diciendo aplicar la doctrina de la STJUE de 14 de septiembre de 2016, señala una indemnización de 20 días por año trabajado.
Lo expuesto hace quebrar el presupuesto del artículo 219.1LRJS. Si la sentencia comparada aplica la doctrina de la STJUE de 14 septiembre 2016 es porque finaliza la prestación de servicios, mientras que la recurrida la descarta porque sucede lo contrario. Ni los supuestos son similares, ni las doctrinas son discrepantes.
El segundo motivo de recurso sostiene que la extinción del contrato como indefinida no fija ha sido contraria a Derecho y que tendría que haberse sometido a la indemnización establecida en los arts. 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores.
A efectos comparativos invoca el recurso nuestra STS 257/2017 de 28 marzo (rcud. 1664/2015), Desestima el recurso del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) contra la sentencia del TSJ Madrid que había confirmado la declaración de validez del cese de la actora, pero reconociendo su derecho a percibir una indemnización por fin de contrato conforme a lo establecido en el art. 53.1.b del ET de 20 días de salario por año de servicios prestados.
La demandante tenía reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social la condición de personal laboral por tiempo indefinido. En lo que ahora importa, la sentencia aborda el motivo relativo al importe indemnizatorio. Se debate si debe aplicarse la indemnización de 8 días por año del art. 49.1.c del ET o la de 20 días por año del art- 53.1.b del ET.
La STS 257/2017, remitiéndose a anteriores pronunciamientos, pero advirtiendo de que dicho criterio debe ser superado, concluye que la figura del indefinido no fijo, de creación jurisprudencial pero recogida ya en el EBEP, tuvo su origen en un uso abusivo de la contratación temporal por la Administración. Las figuras jurídicas de indefinido no fijo y del contratado temporal deben diferenciarse, también a efectos indemnizatorios en supuestos de cese. En consecuencia, debe reconocerse a la actora el derecho a percibir la indemnización recogida en el art. 53.1.b del ET.
Al igual que sucedía en el anterior motivo, la contradicción es inexistente puesto que no hay doctrina que necesite ser unificada estableciendo las sentencias comparadas que la valida extinción del contrato del indefinido no fijo debe ser indemnizada con 20 días de salario.
Como pusimos de relieve en la STS 419/2019 de 30 mayo (rcud. 46/2018), al analizar la contradicción con la misma referencial, 'Es cierto que en ambos casos se trata de empleadas de la administración pública que fueron contratadas bajo la modalidad de interinidad por vacante y cuya relación laboral se ha extinguido conforme a derecho. Pero esta inicial coincidencia queda desvirtuada ante el hecho de que la trabajadora de la sentencia referencial ya tenía reconocido el carácter indefinido no fijo de la relación laboral en virtud de sentencia firme antes de la extinción del contrato de trabajo, y este es el motivo por el que se le reconoce el derecho a la indemnización de 20 días tras la cobertura de la plaza, en razón de la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas'.
Resulta decisivo lo que venimos advirtiendo: la sentencia impugnada no fija indemnización porque la demandante fue inmediatamente contratada después del cese, sin solución de continuidad, circunstancia que no concurre en la de contraste. Prescindir de ese dato, que condiciona el razonamiento de la recurrida, aboca al fracaso el motivo de recurso edificado.
En concordancia con lo informado por el Ministerio Fiscal consideramos que tampoco se cumple aquí la exigencia del artículo 219.1LRJS. Los debates planteados y resueltos por cada una de las sentencias son distintos y, como apuntábamos, no es posible apreciar la contradicción.
La CAM sostiene en su recurso la válida extinción del contrato de interinidad y que, por esa razón, no surge derecho a indemnización alguna. Denuncia infracción del art 49.1.b) ET en relación con el art 8 del RD 2720/1998 y de la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016.
A efectos referenciales el recurso invoca la sentencia dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de junio de 2017 (rec. 429/2017).
Estima en parte el recurso de suplicación de la Consejería de la CAM, y sin desconocer la doctrina de la Sala, declara adecuada a Derecho la extinción del contrato de interinidad por vacante de la trabajadora demandante, sin derecho a indemnización por las razones que señala.
La sentencia considera que el hecho de que el contrato de interinidad por vacante haya durado más de 3 años no lo convierte en indefinido no fijo, porque el art. 70EBEP no resulta de aplicación ya que va referido al personal de nuevo ingreso en las Administraciones Públicas, y en consecuencia, entiende que el cese se ha realizado con arreglo al art. 15ET y RD 2728/1998, descartando que proceda la indemnización porque dicho tipo contractual se encuentra excluido expresamente por el art. 15.1.c) ET, lo cual tiene su razón de ser en la propia naturaleza del contrato interino (que está cubriendo una relación suspendida y por tanto no hay precariedad que se deba compensar).
En ambos casos las respectivas demandantes, vinculadas a la CAM con contratos de interinidad por cobertura de vacante, ven extinguidos sus contratos con ocasión de un proceso selectivo vinculado a una oferta de Empleo Público. Reclaman judicialmente por despido improcedente, no obstante haber sido cubiertas las plazas que venían ocupando de manera interina, por las personas que resultaron adjudicatarias tras superar sendos procesos selectivos.
Las dos resoluciones declaran los ceses ajustados a Derecho. Ahora bien, en el caso de autos quienes demandan han adquirido la condición de indefinidos no fijos por superación del plazo previsto en el art 70EBEP y esta condición no se discute en suplicación, ni tampoco en casación unificadora. La concesión de la indemnización de 20 días de salario surge, precisamente, por esta condición, revocando la de instancia que le había concedido la indemnización del art art 49.1.c ) ET. Tratándose de un indefinido no fijo, la extinción por cobertura de la vacante que ocupaba ha sido cuestión resulta por la STS de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/15) en el sentido de reconocer en este caso una indemnización por extinción del contrato de 20 días por año.
Sin embargo, en la sentencia de contraste, se descarta la condición de indefinido no fijo, manteniendo la de interinidad por vacante, por lo que no se le reconoce indemnización alguna por estar excluida, ex art. 15.1.c) ET.
Tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, consideramos que concurre la contradicción exigida en los términos del artículo 219LRJS ya que en ambos supuestos nos encontramos con personas que vienen prestando servicios para las respectivas Administraciones en virtud de una contratación de interinidad por vacante que ha superado ampliamente la limitación temporal a que se refiere el art. 70EBEP [3 años], interesándose en ambos casos el reconocimiento de la condición de personal indefinido no fijo (PINF).
Dicha indefinición se ampara, principalmente, por la recurrida en el transcurso de los plazos del artículo 70EBEP y por eso reconoce la condición de PINF y la consiguiente indemnización. La sentencia de contraste, en contra del parecer del Juez a quo, considera inadmisible la aplicación del art. 70.1EBEP y las consecuencias que del mismo se pretenden derivar.
A la vista de ello, en suma, debemos examinar si tiene razón el SERMAS cuando combate la doctrina de la sentencia recurrida. Se trata de cuestión que vamos a afrontar a la vista de la doctrina recientemente acuñada por la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, IMIDRA) y en plena concordancia con cuanto hemos dicho al resolver, en Pleno, el rcud. 3263/2019.
La STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, IMIDRA) resuelve una decisión de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Auto de 23 de septiembre de 2019, interpuesta en un asunto muy similar al que aquí debemos resolver, en el que plantea cinco cuestiones diferentes, cuyo denominador común consiste en preguntarle al TJUE si la legislación española, en la interpretación que de la misma viene efectuando esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, es conforme a la Directiva 1999/70, en especial a las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco, sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo a la Directiva. La sentencia en su parte dispositiva contiene dos declaraciones:
a) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
b) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.
Como es obligado ( art. 4.bis LOPJ), nuestra doctrina siempre que tenido muy en cuenta la emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente al interpretar el alcance del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999. Necesariamente así ha de suceder ahora, al reorientarla para que se alinee con la derivada de la expuesta STJUE 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, IMIDRA) .
Como venimos manifestando, seguimos aquí los razonamientos acogidos por el Pleno de esta Sala al resolver el rcud. 3363/2019.
Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.
La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.
Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.
Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.
La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado.
Ello, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.
Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente.
Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.
Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70EBEP.
La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.
1. Respecto del recurso de la trabajadora, las consideraciones expuestas nos llevan a declarar -de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal- que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación. Por todas, SSTS 28 junio 2006 (rcud. 793/2005), 21 julio 2009 (rcud. 1926/2008), 16 septiembre 2013 (rcud. 1636/2012), 6 julio 2016 (rcud. 3883/2014), 26 octubre 2016 (rcud. 1382/2015, 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo.
Se trata de una consecuencia que no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. 'La comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos' Por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; y 200/2012, de 12 de noviembre.
2. Por las razones también desgranadas, debemos considerar ajustada a Derecho la doctrina contenida en la sentencia recurrida y que combate el recurso del SERMAS.
Los contratos de interinidad por vacante examinado se han desarrollado durante un número relevante de años (desde 2000 o 2011 hasta 2016). No se ha acreditado circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración y la pervivencia de la temporalidad durante tan amplios periodos de tiempo.
El hecho de que los contratos deban considerarse como indefinidos no fijos conduce a la aplicación de nuestra doctrina (expresada en la STS-pleno- de 28 de marzo de 2017, Rcud. 1664/2015 y seguida, entre otras, por las SSTS de 9 de mayo de 2017, Rcud. 1806/2015, de 12 de mayo de 2017, Rcud. 1717/2015 y de 19 de julio de 2017, Rcud. 4041/2015): la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza ocupad implica el derecho a percibir una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, tal como lo declaró la sentencia recurrida y se ha aquietado a ello, además, la parte demandante.
Todo lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por el SERMAS frente a la sentencia de suplicación, puesto que ha decidido conforme a la doctrina correcta.
Prescribe el artículo 228.2LRJS que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe.
Por otro lado, las previsiones del artículo 235.1LRJS comportan que debamos imponer las costas derivadas de su fracasado recurso a la Administración.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : 1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Clemencia, representada y defendida por la Letrada Sra. Margullón Daza.
2) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), representado y defendido por el Letrado Sr. Serrano Patiño.
3) Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia nº 217/2018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación nº 505/2017, interpuesto frente a la sentencia nº 68/2017 de 21 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en los autos nº 1039/2016, seguidos a instancia de Dª Elsa, Dª Clemencia y D. Desiderio contra el Servicio Madrileño de Salud, sobre despido.
4) Imponer al SERMAS las costas causadas por la impugnación a su recurso, en cuantía de 1.500 €.
5) Disponer que las consignaciones o depósitos que hubieran podido constituirse se destinen al fin legalmente previsto.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.