Sentencia Social Nº 941/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4673/2004 de 10 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Recurso nº4673/04 -AC- Sentencia nº941/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D.SANTIAGO ROMERO DE BUSTILLO, Presidente de la Sala

D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a diez de Marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.941/05

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Raquel contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Once de los de Sevilla en sus autos nº 270/04; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Raquel contra MAIRENA AGRICOLA SCA, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18 de agosto de 2004 por el Juzgado de referencia, en que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Raquel , con D.N.I. NUM000 , comenzó a prestar servicios para la mercantil demandada el pasado 7 de febrero de 1977, ostentando en la actualidad la categoría profesional de escogedora y percibiendo por ello un salario a efectos de despido de 31,15 euros diarios.

SEGUNDO.- La actora tiene reconocida la condición de fija-discontinua estando incluida en el correspondiente escalafón con el número 6 de orden de llamada, siendo la plantilla total de la empresa de 18 trabajadores entre fijos, fijos discontinuos y eventuales.

TERCERO.- Que la temporada de trabajo en la empresa demandada comienza en el mes de febrero y finaliza a finales de junio, aproximadamente, si bien la actividad se paraliza durante los periodos de Semana Santa y Feria de Mairena del Alcor en el mes de abril.

CUARTO.- Que la mercantil Mairena Agrícola SCA venía utilizando para las labores de recogida de aceituna una máquina recogedora que alquilaban a otra empresa.

QUINTO.- Que como quiera que las cantidades que se abonaban en concepto de alquiler eran muy elevadas, la empresa demandada decidió adquirir en propiedad una máquina recogedora nueva que era más moderna y más efectiva que la que hasta entonces habían utilizado.

SEXTO.- Que una vez devuelta la antigua máquina a su arrendador-propietario, y mientras se ajustaba la nueva, se procedió a recoger la aceituna mediante el sistema manual si bien, al estropearse la máquina clasificadora, se decidió poner en funcionamiento la nueva maquinaria.

SÉPTIMO.- Que el pasado 2 de febrero de 2004 la empresa demandada llamó a trabajar a la Sra. Raquel , permaneciendo en actividad hasta el día 25 de febrero, fecha ésta en que, al igual que al resto de las trabajadoras, se le comunicó la suspensión de su relación laboral como consecuencia de la terminación de los trabajos de propios de su categoría profesional.

OCTAVO.- Que el 9 de febrero de 2004 fue contratado por la empresa demandada el trabajador eventual D. Luis Alberto , profesional de peón, prestando sus servicios de manera interrumpida hasta el 30 de abril de 2004. Estos servicios no los querían realizar las trabajadoras con la categoría profesional porque eran más duros.

NOVENO.- Que el pasado 15 de abril de 2004 la Inspección de Trabajo levantó acta donde se ponía de manifiesto que la empresa había cambiado la máquina recogedora que hasta entonces se alquilaba por una nueva en propiedad.

DÉCIMO.- El 3 de mayo de 2004 la actora fue nuevamente llamada a trabajar, una vez se reinició la producción.

UNDÉCIMO.- La actora ha cotizado al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social un total de 5.064 días y al régimen General 161 días, conforme al oficio remitido por la Tesorería General de la Seguridad social que damos por reproducido en aras a la brevedad.

DUODÉCIMO. Con fecha 19 de marzo de 2004 la actora interpuso la preceptiva demanda de conciliación, celebrándose dicho acto el día 1 de abril de 2004 con el resultado de sin avenencia.

DÉCIMOTERCERO.- El 1 de abril de 2004 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia que desestimó la demanda por despido planteada por la trabajadora es recurrida por ésta en Suplicación formulando cuatro motivos,los dos primeros al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y los dos siguientes en base al apartado c) del mismo precepto.

En los motivos dedicados a la revisión fáctica, pretende la recurrente que ,con apoyo en el Acta levantada por la Inspección de Trabajo el 21/04/04 -folio 225- ,se modifique el hecho 5º en el sentido de que se haga constar que la nueva máquina instalada en la empresa era "escogedora" y no clasificadora,modificación que ha de ser rechazada porque, además de ser intrascendente para el éxito del recurso, se basa en un documento que no es idóneo a efectos revisores ya que es doctrina pacífica de Suplicación que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son medios hábiles por si mismos para la revisión al tener el carácter de prueba testifical cualificada -y no de prueba documental strictu sensu- que responde a juicios subjetivos del funcionario actuante.

SEGUNDO.-En los motivos tercero y cuarto,que la Sala analiza conjuntamente por razones sistemáticas, denuncia la recurrente infracción de los arts.15.8, 52 ,53 y 4.2 a) del Estatuto de los Trabajadores,11,12 18, 19 y 22 del Convenio colectivo de Aderezo, relleno, envasado y exportación de Aceitunas de Sevilla y Provincia.

Fundamenta la trabajadora su recurso contra la sentencia de instancia en el entendimiento de que su contrato es fijo discontinuo y que, aun cuando fue llamada al inicio de la campaña, fue cesada cuando no había terminado la actividad propia de su categoría profesional,cese que dice que ha de ser calificado como despido a pesar de que con posterioridad fuese llamada de nuevo ,dentro de la misma campaña,ya que considera que la suspensión de la actividad se debe a que la empresa adquirió una nueva maquinaria que viene a suplir el trabajo que hasta este momento desempeñan las trabajadoras y, además, que durante los dos meses de suspensión de su contrato fue contratado un trabajador eventual.

Sabido es que la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral es facultad privativa de los Tribunales, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre y cuando se ajusten a lo prevenido en el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ,siendo al juzgador a quien corresponde la facultad de valorar la actividad probatoria conforme a las normas de la sana crítica, sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos y criterios de las partes, evidentemente interesados, a menos que exista prueba contundente e inequívoca del error imputado, al amparo de los documentos o pericias obrantes en autos lo que, en el presente caso, no acontece, ya que el Magistrado de instancia ha formado y plasmado su convicción como consecuencia de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en base a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción.

En virtud de dicha valoración, el juzgador "a quo" llegó a las siguientes conclusiones,recogidas en el inmodificado relato de hechos probados:La actora es trabajadora de Mairena Agrícola SCA, con categoría de escogedora, en la modalidad de fija discontinua con el nº 6 en el correspondiente escalafón de discontinuos a efectos de orden de llamada.El 25/02/04, encontrándose prestando sus servicios laborales por haber sido llamada para la campaña en los primeros días de febrero,la empresa le comunica a la actora y a los otros ocho fijos discontinuos la interrupción de su relación laboral por suspensión temporal de la actividad (afirmaciones con indudable valor de hechos probados contenidas en el F.J. 3º), ya que, aunque la campaña se inicia habitualmente en febrero y se extiende hasta finales de junio, no se ha acreditado que la actividad de la empresa continuara en este caso hasta primeros de mayo, fecha en la que reinició la actividad, lo que originó que fueran de nuevo llamados los ocho trabajadores fijos discontinuos, entre ellos la actora. La empresa ha instalado una nueva máquina clasificadora en sustitución de la que ya existía, que era de alquiler y estaba averiada, contratándose un trabajador eventual con categoría de peón hasta el 30/04/04,para realizar trabajos que no son de la categoría de la recurrente, contrato que previamente había sido ofertado a la actora y a las otras siete trabajoras fijas discontinuas,quienes lo rechazaron alegando que no se trataba de trabajos de su categoría profesional. El 1/04/04 la actora plantea demanda de despido,y el 3/05/04 es nuevamente llamada a trabajar por reiniciarse la producción dentro de la misma campaña,aún no finalizada.

Ante tales hechos,la cuestión controvertida en la presente litis se centra en determinar sí la suspensión temporal de la relación laboral de la actora acordada el 25 de febrero de 2004 constituye el despido por el que aquélla acciona, para lo que deberá examinarse si las concretas causas alegadas por la trabajadora resultan o no acreditadas.

Esta Sala ha reiterado (sentencia de 20/11/01 y las que en ella se citan),con invocación de las sentencias del Tribunal Supremo de 26/mayo/1997 y 5/julio/99 que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados". Será posible aquella contratación cuando se realice para atender circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario, "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de índole intermitente o cíclica o, lo que es igual, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 25/febrero/98 ha recordado que la "condición de trabajador fijo discontinuo, configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza -, que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica y no alcanzan la totalidad de la jornada anual".

De tal doctrina se concluye ,en primer lugar, que la contratación que la empresa demandada hizo de un trabajador eventual para atender al mantenimiento de las instalaciones,tras el cese de la actora, no implica una preterición de ésta en el llamamiento que le corresponde, ya que la eventualidad estaba plenamente justificada, ello además de que la empresa le ofreció desarrollar ese trabajo de forma eventual hasta el reinicio de la actividad,lo que la recurrente rechazó,por lo que no cabe esgrimir este hecho como causa de despido al quedar patente la falta de acción pues ,como señala la sentencia de esta Sala de 5/10/2000 , "el despido, en sentido genérico,abarca toda decisión extintiva unilateral del empleador, mas los propios hechos fundamentadores de la demanda evidenciaban que en el caso no existía tal acto extintivo, sino una eventual preterición en la contratación temporal del integrante de bolsa de trabajo o lista de preferencia formada en el centro a tal fin, por lo que era obligado apreciar una inexistencia de despido, con la consiguiente falta de acción de tal clase, sin perjuicio de las declarativas y de condena que puedan ejercitarse a través del proceso ordinario. No pueden, a tal fin, equipararse los efectos o contenido de unas y otras acciones, dado que, ante todo, parten de un presupuesto diverso con consecuencias distintas por la diferencia de alcance del incumplimiento empresarial en uno y otro caso; en el despido se trata de la extinción injusta de relación preexistente, con calificaciones y efectos tasados legalmente en función de causas también tasadas; en el caso de preterición en la contratación de la actora, no concurre nada de ello, sino un mero retraso o postergación, lo que determina unos efectos diversos".

Por otro lado, y en orden a la invocada la suspensión temporal de la actividad desarrollada por la actora como supuesta causa de despido,el problema estriba en determinar si, acreditada la inexistencia de actividad una vez iniciada la campaña -hecho que, por estar probado,no se puede discutir-, hay que mantener a toda costa la relación laboral de los trabajadores fijos dicontinuos o si, por el contrario, al haberse interrumpido la actividad de la empresa está justificada la suspensión de la relación laboral de aquellos hasta el reinicio,en su caso,de la actividad dentro de la misma campaña.De los antecedentes fácticos hay que entender que la actora ha sido llamada por su orden cuando se inició la actividad en el mes de febrero de 2004, advirtiéndose que, en todo caso, la sobrevenida, imprevista y probada falta de trabajo en la empresa no puede ser motivo de censura para ésta ni se le puede obligar a mantener la contratación de los fijos discontinuos en esas circunstancias, pues el derecho de tales trabajadores se limita a su preferencia en los llamamientos sucesivos,una vez reiniciada la actividad, llamamiento y prelación que han sido respetados por la demandada,tanto al comienzo de la campaña como en la reanudación del trabajo,por todo lo cual no se debe acoger la censura del motivo, siendo claro que en ningún caso se aprecia despido por la inexistencia de voluntad extintiva de la empresa y por la reincorporación de la actora al reiniciarse la actividad, lo que revela la precipitación de la acción ejercitada por un despido que no llegó a consumarse .

Todo lo anteriormente razonado determina la desestimación del recurso y la confirmación del fallo combatido.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Raquel contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº ONCE de los de Sevilla el día 18 de agosto de 2004 , en autos seguidos a su instancia contra Mairena Agricola, S.C.A. sobre despido,debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme..

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.