Sentencia Social Nº 941/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3352/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003352/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 941

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 941/09

En el recurso de suplicación nº 3352/09, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, contra la sentencia nº 107/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 34 de los de Madrid, en autos núm. 1435/08, siendo recurrido Dª. Gloria , representado por el Letrado D. Francisco García Cediel, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Gloria contra AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación de DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3 DE ABRIL DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"Hecho probado 1º.- Inició la demandante su prestación de servicios por cuenta de la Administración demandada, a tiempo completo y con la categoría profesional de Socorrista, en la temporada de verano de piscinas municipales de 2006.

Hecho probado 2º.- Desde ese año ha sido llamada a prestar sus servicios en todas las temporadas de piscinas, que se inician a mediados de Mayo y concluyen a mediados de Septiembre de cada año. Ha prestado, pues, sus servicios en las temporadas correspondientes a 2006, 2007 y 2008.

Hecho probado 3º.- En fecha 26 de Septiembre de 2008 interpuso Reclamación previa que no consta que haya sido resuelta expresamente."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que debo estimar la demanda interpuesta por DOÑA Gloria contra EL AYUNTAMIENTO DE MADRID, declarando que la relación laboral que le une con dicha Administración es de carácter indefinido discontinuo no fija de plantilla, con duración hasta la cobertura de las vacantes por el procedimiento reglamentado o amortización de las mismas."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social se recurre en suplicación por el Ayuntamiento de Madrid, exponiendo dos motivos al amparo del art. 191 c) de la LPL. En el primero denuncia la vulneración del art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , planteando la existencia de periodicidad en la contratación y las diferentes etapas legislativas sobre la misma, para sostener que la DT 1ª de la Ley 12/01 excluye de la nueva concepción de contrato fijo discontinuo a los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor; en el segundo argumenta acerca de la ausencia de fraude en la contratación, citando al efecto el art. 15 del ET y RD 2720/1998 .

El núcleo de debate consiste en determinar si la parte actora, que acredita contratos para obra o servicio determinado para las temporadas de piscinas en los años 2006, 2007 y 2008, para prestar servicios en las piscinas municipales del Ayuntamiento demandado, tiene derecho a ser considerado con la condición que la sentencia le otorga (indefinido de carácter discontinuo), pese al tipo negocial escogido a tal fin. Procede trasladar aquí lo expresado por la Sala en supuestos que guardan la necesaria identidad de razón con el ahora enjuiciado, así, entre otras, en sentencia de 30.03.2009 :

Las alegaciones expuestas por la Corporación recurrente no son fundadas conforme a la jurisprudencia que viene distinguiendo los supuestos encuadrables en las diferentes fórmulas de contratación atendiendo a cada circunstancia o particularidad de la necesidad a cubrir según la actividad de la empresa. Así, la STS de 5-7-1999 (rec. 2958/1998 ) manifiesta:

"...existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25-2-98 (RJ 1998210) ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 (RCL 199597 ) responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual".

La STS de 26-5-1997 (RJ 1997426 ) señala que:

"...cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25-2-1998 (RJ 1998210) (Recurso 2013/1997) ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 (RCL 199597 ) responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual".

Y más recientemente la STS de 21-12-2006 expone:

"De los términos de la sentencia y del planteamiento del recurso resulta evidente que el tema litigioso suscitado en el segundo motivo pasa por decidir si los contratos temporales de los demandantes han de tener o no la calificación de fijos-discontinuos. Y esta delimitación legal ya ha sido hecha por esta Sala en sus sentencias de 23 de octubre de 1995 y 26 de mayo de 1997, en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999 (Rec. 2958/1998 ), que precisamente analiza determinados contratos eventuales realizados por el INE para tareas cíclicas propias de su actividad normal en condiciones muy similares a las de los presentes autos, en tesis reiterada, entre otras, en la de 4 de mayo de 2004 (Rec. 4326/2003).

Señalábamos allí que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodo limitado". En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo (por ejemplo, para la elaboración del censo demográfico decenal del INE: SSTS 26-12-2002 y 2-11-2005, Rec. 73/02 y 3893/04; también como "obiter dicta" en FJ 6º STS 11-3-2004, R. 3679/03 ) o resulte imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. En estas ocasiones, la insuficiencia de plantilla en el ámbito de las Administraciones Públicas puede actuar de modo equivalente a la acumulación de tareas, permitiendo la contratación temporal, si concurren además causas coyunturales (entre otras, SSTS 16-5-2005, R. 2412/04 ).

Por el contrario, existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en "intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad" (SSTS 5-7-1999 y 4-5-2004, R. 2958/98 y 4326/03 ). Esto último es lo que ocurre en el caso aquí analizado, en el que los demandantes fueron contratados para prestar servicios en la confección de dos encuestas estructurales que vienen elaborándose entre los meses de enero y junio desde hace 16 años la primera (la "Industrial") y entre septiembre y diciembre desde hace seis años la otra (la de "Servicios"). Las contrataciones han tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible. Se trata por consiguiente de una relación de naturaleza discontinua, como concluye la sentencia de contraste aplicando la doctrina correcta, que debe ser mantenida en unificación, con la modalización que es obligada por el carácter público del empleador, consistente, como igualmente hace la sentencia referencial, en reconocerles una relación no fija sino indefinida, lo que, en definitiva, conduce a la estimación de la petición subsidiaria del recurso y al reconocimiento de la improcedencia de los despidos".

La similitud de los casos es evidente, pues la actividad en las instalaciones municipales propia de la temporada veraniega se produce siempre en unos meses determinados del año, identificados y consecutivos (normalmente de mayo a septiembre) para cuya realización son llamados los trabajadores que van a prestar servicios en esa época, que se repite de forma constante, caracterizándose por la periodicidad regularmente reiterada. En el supuesto de que el trabajador fuera llamado para prestar servicios en la primera temporada del año que fuere, con funciones propias de la actividad de verano, como por ejemplo es la de las piscinas, adquiere ex lege el derecho a que se le convoque en la temporada siguiente -si la misma actividad persiste- con independencia de la modalidad contractual utilizada, pues si ésta es indebida por no responder al objeto y ratio essendi que le da sentido, se aplicarán las reglas del contrato indefinido discontinuo. No es decisivo que en el presente caso las partes se hayan acogido al contrato de obra o servicio, como si lo hubieran hecho acudiendo al eventual, para asumir funciones laborales en el recinto municipal que siempre son desempeñadas -y exigidas por la temporada- en los meses de verano, constituyendo un fraude legal instrumentar el negocio bajo un tipo contractual erróneo, lo que, como ya es sabido, da lugar a la automática aplicación del art. 6.4 del Código Civil .

Como indica la citada STS de 21-12-2006 "... existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en "intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad (SSTS 5-7-1999 y 4-5-2004, R. 2958/98 y 4326/03 )".

La diferenciación que refleja el art. 15.8 del ET entre el contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido y el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos, establecida sobre el hecho de que los trabajos se repitan o no en fechas ciertas, no justifica que si se produce la necesidad de atender unas actividades siempre acontecidas en la misma época del año, cual ocurre en el caso de las piscinas municipales abiertas en verano, el trabajador de contrato indefinido sujeto a una prestación de servicios sólo precisada en dicha temporada, no sea titular del derecho a que expresamente así se le reconoce -si ha estado vinculado de esta forma en años precedentes- pues el único elemento que propiamente distingue a estas modalidades contractuales es la naturaleza de la actividad contratada, determinante de una u otra forma de atender a la necesidad impuesta.

Las consideraciones expresadas conllevan la desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia de instancia, plenamente ajustada a derecho y la imposición de las costas al Ayuntamiento de Madrid por imperativo del art. 233.1 de la LPL ; en su virtud,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MADRID contra la sentencia de 3 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de Madrid , en autos nº 1435/08, en virtud de demanda formulada por Dª Gloria contra el recurrente en reclamación sobre DERECHOS, y confirmar la sentencia de instancia. El Ayuntamiento de Madrid abonará al letrado que impugnó el recurso 300 euros en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000335209 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.