Sentencia SOCIAL Nº 941/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 358/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: LID
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000358/2018
NIG: 3501644420170005795
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 000941/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000568/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR
DE GRAN CANARIA LETRADO DE CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
Recurrido: Carlos Daniel ; Abogado: MARIA ISABEL LECUONA FERNANDEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000358/2018, interpuesto por el CABILDO INSULAR DE GRAN
CANARIA, frente a Sentencia 000027/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los
Autos Nº 0000568/2017-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARÍA JESÚS
GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Carlos Daniel , en reclamación de Derechos siendo demandado el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 26 de enero de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que D. Carlos Daniel es personal indefinido no fijo discontinuo de la entidad demandada, con antigüedad de 15 de julio de 2010, con la categoría de operario (Grupo V). Al actor se le reconoció su condición de trabajador indefinido pero no fijo discontinuo por sentencia de 23 de marzo de 2017, del Juzgado de lo Social núm. 9 de esta capital , dictada en autos 584/2014.



SEGUNDO.- El Cabildo, en ejecución de la sentencia referida, procedió a llamar al actor a firmar el contrato de trabajo indefinido pero no fijo discontinuo para la campaña de incendios en el verano, a comenzar el 12 de junio de 2017, y para realizar funciones en dos lugares distintos, comenzando en uno 'las Comarcas, el 12 de junio de 2017, y el segundo 'Torres de Vigilancia' el 3 de julio de 2017, lo que se notificó al actor el 26 de mayo de 2017, firmando el mismo como no conforme. Se procedió por el Cabildo a ofrecer formalizar el contrato de trabajo correspondiente el 28 de junio de 2017, constando diligencia de 30 de junio de 2017 de la funcionaria del Cabildo competente señalando lo siguiente: 'Para hacer constar que Don/ña Carlos Daniel con DNI nº NUM000 , ha sido citado hoy día 30 de junio de 2017, en el Servicio de Gestión de Recursos Humanos, para la firma del contrato indefinido no fijo discontinuo declarado por el Juzgado de lo Social nº 9 de esta Ciudad mediante Sentencia de fecha 23 de marzo de 2017 , al objeto de su incorporación el día 3 de lulio de 2017 para iniciar la prestación de sus servicios en la Campaña de Prevención y Extinción de Incendios en el Servicio Técnico de Medio Ambiente, tras el acto de llamamiento realizado el 26 de mayo de 2017, NEGÁNDOSE el trabajador a la firma del contrato, informándole, la funcionaria que suscribe, que no firmar el contrato y no reincorporarse en la fecha indicada a las labores de prevención y extinción de incendios supone la RENUNCIA al contrato indefinido no fijo, manteniendo el contrato interino en plaza vacante/sustitución de titular que actualmente tiene suscrito con este Cabildo Insular de Gran Canaria'. Consta en autos copia del contrato laboral indefinido no fijo discontinuo, como documento ocho del ramo de prueba de la parte demandante, que se da por reproducida en el que no consta la plaza a la que se encuentra adscrito el actor. Consta asimismo una lista de plazas aportada por el Cabildo (documento cuatro de su ramo de prueba, plazas NUM001 a NUM002 ) en la que no figura el actor. Consta que el Cabildo, como consecuencia de la sentencia que afectó al actor, creó 69 plazas de operario con los números NUM003 a NUM004 .



TERCERO.- El actor presentó escrito el 26 de mayo de 2017, en el que expone lo siguiente. 'Que habiendo obtenido sentencia favorable a mi condición de indefinido discontinuo en la campaña de prevención y extinción de incendios forestales en el Cabildo de Gran Canaria atiendo al llamamiento del Servicio de Recursos Humanos, y presento CAUSA JUSTIFICADA para la no incorporación al puesto, aun sin plaza, por estar contratado como laboral temporal en la Consejería de Medio Ambiente del Cabildo GC'; en consecuencia, solicita lo siguiente: 'Se me congele el derecho obtenido por vía judicial a ocupación de plaza vacante como indefinido discontinuo, hasta que comunique en tiempo y forma la finalización de mi actual contrato. Así mismo se me congele la posición en lista de reserva, respetando el llamamiento prioritario a interinidad'.



CUARTO.- La jefa de Recursos Humanos del Cabildo dictó resolución de 29 de junio de 2017, del siguiente tenor literal: 'En uso de las facultades que me confiere la vigente Ley de Régimen Local y disposiciones complementarias, a la vista: Las instancias presentadas por los Operarios de Medio Ambiente (...) Carlos Daniel contratados en plaza vacante, en las que solicitan se les congele el derecho reconocido en vía judicial como indefinidos no fijos discontinuos, tras el acto de llamamiento para la actividad de prevención y extinción de incendios en el Servicio Técnico de Medio Ambiente durante los períodos de alto riesgo, al tener actualmente contrato de trabajo con esta Corporación; visto el artículo 16 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, regula el contrato fijo discontinuo; visto el artículo 20 del mismo texto legal , sobre dirección y control de la actividad laboral; vista el Acta nº 12 de la Mesa Sectorial de Medio Ambiente que adoptó acuerdo urgente y transitorio sobre las condiciones de trabajo en ejecución parcial de la Sentencia de 23 de marzo de 2017 ; vista Cláusula Adicional Tercera de los Contratos de Interinidad en plaza vacante suscritos y vigentes entre los citados trabajadores y esta Corporación; visto el artículo 8.2 y 3 del vigente Reglamento de Lista de Reserva y visto el Informe del Servicio de Gestión de Recursos Humanos de fecha 12 de junio de 2017, por el presente RESUELVO: 1º) Desestimar las instancias formuladas por los trabajadores indefinidos no fijos discontinuos, tras realizarse el llamamiento celebrado el 26 de mayo de 2017, para su incorporación a la actividad de prevención y extinción de incendios del Servicio Técnico de Medio Ambiente, toda vez, que (...) Carlos Daniel , tiene suscritos con esta Corporación contrato de interinidad en plaza vacante de la plantilla de personal laboral. 2º) Desestimar, asimismo, las instancias formuladas por los trabajadores indefinidos no fijos discontinuos, tras realizarse el llamamiento celebrado el 26 de mayo de 2017, para su incorporación a la actividad de prevención y extinción de incendios del Servicio Técnico de Medio Ambiente, toda ve, que (...) tienen suscritos con esta Corporación contrato de sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto. 3º) Los trabajadores deberán optar expresamente entre la incorporación como indefinido no fijo discontinuo a la actividad de prevención mediante la firma del contrato e incorporación a la actividad de prevención con esta Administración. De no hacerlo expresamente, conforme al punto 3 del artículo 8 del Reglamento de Lista de Reserva , mediante dimisión voluntaria y no producirse la incorporación inmediata, al día siguiente de la notificación de al presente resolución, se entenderá que renuncia al contrato indefinido no fijo discontinuo que le vincula con esta Administración mediante declaración judicial. 4º) Notificar a los interesados la resolución adoptada, así como los medios de impugnación al su alcance (...)'. El pie de recurso admite recurso administrativo de revisión o recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses.



QUINTO.- El actor se encuentra en la actualidad desempeñando relación laboral de carácter temporal para el Cabildo de Gran Canaria como operario de medio ambiente, con contrato de duración de 25 de abril de 2017 al 24 de octubre de 2017, adscrito a la plaza NUM005 de la plantilla de personal laboral de la Conserjería de Medio ambiente y emergencias del Cabildo de Gran Canaria. La justificación del contrato es 'la acumulación de tareas debido al incremento de las tareas habituales (limpieza, jaulas, alimentación, traslados al hábitat natural, trabajos de campo) debido a que el ciclo reproductivo del pinzón azul alcanza su mayor apogeo entre abril y septiembre, aún tratándose de la actividad normal de la empresa (...)'.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que se estima en su totalidad la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel , contra Cabildo Insular de Gran Canaria, reconociendo al actor su derecho a la excedencia voluntaria como personal indefinido no fijo discontinuo, en su condición de operario, grupo profesional V.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Daniel es uno de los 69 trabajadores a los que judicialmente se les reconoció condición de indefinidos no fijos discontinuos del Cabildo Insular de Gran Canaria en las campañas de prevención de incendios forestales, que, tras ser llamados, presentaron como causa justificativa para la no incorporación el estar contratados como personal laboral temporal por la propia Administración Local o mantener vínculo con terceras empresas, solicitando la 'congelación' del derecho obtenido por vía judicial hasta la finalización de sus contratos, y a los que se tuvo por renunciados en su derecho al desestimarse sus solicitudes y no ejercitar opción expresa en favor de la incorporación con aquel carácter a la actividad de prevención pese a ser apercibidos de que así se entendería caso de no firmar el contrato que se les ofrecía y no reincorporarse en la fecha que se señalaba.

Los afectados accionaron por despido y en reconocimiento del derecho a excedencia.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ambas acciones. Así, en el recurso 161/2018 (sentencia de 13 de julio de 2018 ) interpuesto por compañero del aquí demandante, hemos calificado la extinción de la relación como despido improcedente al no existir razón objetiva que justifique la negativa al ejercicio del derecho a la excedencia por parte en los indefinidos no fijos y, en el recurso 215/2018 (sentencia 25 de julio de 2018 ) hemos dicho, examinando de oficio el cauce procesal elegido, que el procedimiento adecuado para ventilar la controversia no es el ordinario sino el especial de despido.

En el supuesto que ahora se somete a consideración ha recaído sentencia estimatoria en la instancia, que reconoce al demandante su derecho a la excedencia voluntaria como personal indefinido no fijo discontinuo, en su condición de operario, grupo profesional V.

La sentencia es recurrida por el Cabildo de Gran Canaria, impugnándose el recurso por el trabajador.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la Administración recurrente interesa: 1º.- Eliminar del hecho probado segundo la referencia a que el Cabildo, como consecuencia de la sentencia que afectó al actor, creó 69 plazas de operario con los números NUM003 a NUM004 ' y en su lugar incorporar los siguientes datos: Se especifica en el contrato en la cláusula adicional segunda que el trabajador/a Carlos Daniel , una vez finalizado el procedimiento de creación de la plaza y puesto, resultará contratado en la plaza de la plantilla de Personal Laboral de esta Corporación, y adscrito al puesto de la Relación de Puestos de Trabajo de la misma, con el Complemento de destino y complemento Específico que figuren en el documento que se anexará al presente contrato firmado entre las partes. La correspondiente plaza, salvo que se decida su amortización por el procedimiento reglamentario, será incluida en la próxima Oferta de Empleo Público, que se aprobará por esta Corporación, una vez se autorice por la Ley de Presupuestos Generales del Estado tasa de reposición de efectivos. Consta asimismo una lista de plazas aportadas por el Cabildo (documento cuatro de su ramo de prueba, plazas NUM001 a NUM002 ) en la que no figura el actor. Consta que el Cabildo, en ejecución de la sentencia de 23 de marzo de 2017, del Juzgado de lo Social nº 9, dictada en el procedimiento nº 584/2014, mediante Acuerdos del Pleno de 28 de julio de 2017 de aprobación inicial de la plantilla del personal laboral creó 84 plazas de laborales discontinuos de las categorías de capataz, conductor de vehículos especiales y operarios de medio ambiente. Modificación que fue aprobada definitivamente el 29 de septiembre de 2017, publicado en el BOP de 13 de octubre de 2017.' Apoyo Probatorio: documento nº 4 de su ramo de prueba.

Los datos propuestos son ciertos y pese a su irrelevancia en orden a mutar el sentido del pronunciamiento, son de interés en orden a reforzar el fallo que aquí recaiga, razón que comporta la estimación de la solicitud y con ello del motivo.

2º.- La modificación del Ordinal Quinto para el que propone la siguiente redacción: 'Quinto.- El actor se encuentra en la actualidad desempeñando relación laboral de carácter temporal para el Cabildo de Gran Canaria, con contrato de interinidad en plaza vacante a tiempo completo, en la categoría de Operario de Medio ambiente, en la plaza NUM005 , y su duración es desde el 27 de julio de 2017 hasta la provisión con carácter fijo de la citada plaza por el procedimiento reglamentariamente establecido'.- Apoyo Probatorio: documento a los folios 317 y 318.

Los datos que a través de la modificación interesa la recurrente adicionar son irrelevantes, lo que determina la desestimación de la solicitud.



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c) artículo 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente imputa a la sentencia infracción del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 24 IV Convenio colectivo del Cabildo de Gran Canaria, de la doctrina contenida en Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2005 y del artículo 14 de la Constitución Española .

Se ha advertido de que la Sala ya ha conocido y dado resolución al asunto en sentencia de 25 de julio de 2018 (rec. 215/2018 ) y no concurriendo elemento fáctico o jurídico que justifique apartarnos de lo en ella dicho reproducimos su fundamentación y estamos a la conclusión en ella alcanzada: 'La cuestión jurídica que es aquí objeto de debate ha sido ya analizada por esta Sala -aunque en un procedimiento de despido seguido a instancia de un compañero del demandante en análogas circunstancias- en el recurso de suplicación nº 161/2018, habiendo recaído sentencia el día 13/07/2018 resolviendo en sentido contrario al del planteamiento de la parte recurrente. Se explicaba en el fundamento de derecho 2º de dicha sentencia lo siguiente: "Aceptado por las partes, y siendo pacífico entre ellas que lo que pidió el actor fue una excedencia voluntaria, el objeto de la litis lo constituye la cuestión de si el artículo 24 del Convenio Colectivo da cobertura al ejercicio de ese derecho por parte de un fijo discontinuo; y en todo caso si esta categoría de trabajadores tiene derecho a disfrutar de la excedencia voluntaria, al igual que los fijos.

Ello nos lleva a plantear la cuestión del régimen jurídico laboral de los indefinidos no fijos; y en concreto si puede afirmarse que aquéllos tienen un 'status' similar a éstos (los fijos) salvo en materia de extinción.

Tal cuestión ha sido abordada por esta Sala en la sentencia de fecha 11 de julio de 2018 (Rec. 301/18 ) donde, siguiendo al Tribunal Supremo en su más reciente doctrina y al TJUE, afirmamos que gozan ambos en general de los mismos derechos.

Así, en dicha sentencia afirmamos: '...Considera la parte que la actora tiene derecho a la excedencia por ser trabajadora comparable con los fijos del propio Ayuntamiento.

La cuestión que aquí se plantea es la de si los indefinidos no fijos gozan, con amparo en el principio de igualdad de los mismos derechos que los fijos.

Ello lleva a la Sala a hacer las siguientes reflexiones sobre la figura del indefinido no fijo en nuestra jurisprudencia: así, históricamente (creada esta figura por la jurisprudencia en los años 90) se vino equiparando al interino, al considerar su contrato sujeto a una condición suspensiva.

con base en esa idea en el año 2005 el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de noviembre de 2005 (Rec. 3796/2004 ) afirma: '...el indefinido no fijo se aproxima a la interinidad por vacante...'.

esta concepción comienza a cambiar a partir del año 2014, y se concreta en la afirmación de que no se trata de un contrato sujeto a una condición sino a un término resolutorio.

tal evolución se plasma en la importante sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 (Rec. 1664/2015 ) donde se afirma que el indefinido no fijo no es comparable a un trabajador temporal.

En dicha sentencia se afirma: '...No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo...'.

a consagrar dicha línea interpretativa viene la sentencia también del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2018 (Rec. 27/2017 ) que afirma: '...la figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo...'.

Esta sentencia del Tribunal Supremo contiene una serie de consideraciones que avalan la tesis que después se expondrá y que cabe resumir en los siguientes términos: no resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores en contrato de duración indefinida ( TC 104/2004 ).

el indefinido no fijo puede participar en concurso de movilidad interna ( TS sentencia 21 de julio de 2016, Rec. 134/2015 ).

uno de los derechos básicos del trabajador es el de su formación y promoción profesional en el trabajo, derecho que recoge el EBEP en su artículo 14.c ) y 19 . Ello debe predicarse tanto de los fijos como de los indefinidos no fijos. Así dice la sentencia literalmente: '...H) Que cerca de 250 personas (HP Primero) puedan quedar privadas de su derecho a la promoción profesional, al parecer durante muchos años, como consecuencia de la pasividad del empleador (que ni amortiza ni convoca sus plazas) constituye un resultado contrario al derecho (constitucional y legal) a la promoción profesional, casa mal con la equiparación de derechos a que debe tenderse entre los colectivos de referencia y no encuentra amparo en nuestra actual doctrina, partidaria de equiparar el respectivo estatuto en todo aquello que no sea la específica causa extintiva ya mencionada...'.

la ausencia de regulación expresa sobre los derechos de este colectivo aconseja, mientras subsista, su equiparación en derechos y condiciones al personal fijo.

esa línea de equiparación de derechos la recoge también la doctrina del TJUE que en su sentencia de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-158/16 , Asunto Margarita Isabel Vega ) establece que el Acuerdo Marco no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquella esté prevista por una norma nacional, general y abstracta.

En el caso de autos se trataba de una trabajadora, con contratos desde 1989 que en 2011 firma una interinidad por vacante en plaza de funcionaria.

En el año 2015 es elegida diputada y al pedir la excedencia por servicios especiales se le deniega diciendo que no tiene derecho porque no es funcionaria de carrera.

El TJUE examina primero si la cuestión litigiosa tiene la consideración de 'condiciones de trabajo, según la Directiva'.

En relación con ello el Tribunal afirma: Procede recordar con carácter previo que, a tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo marco, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación. De igual modo, el Preámbulo de dicho Acuerdo precisa, en su párrafo tercero, que éste 'ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación'.

El considerando 14 de la Directiva 1999/70 indica al efecto que el objetivo del Acuerdo marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C- 596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 25 y jurisprudencia citada).

En relación con el concepto de 'condiciones de trabajo' en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario ( sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830 , apartado 35; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 , apartado 25, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 26, y auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16 , EU:C:2017:109 , apartado 32).

En consecuencia, están incluidos en el concepto de 'condiciones de trabajo', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509 , apartado 47; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , EU:C:2010:819 , apartados 50 a 58, y de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14 , EU:C:2015:450 , apartado 43), los sexenios por formación permanente (véase, en este sentido, el auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , no publicado, EU:C:2012:67 , apartado 38), las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 46 y jurisprudencia citada), el derecho a participar en un plan de evaluación del profesorado y a los correspondientes incentivos económicos ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C:2016:725 , apartado 36) y la reducción de la jornada laboral a la mitad y la consecuente disminución del salario ( auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16 , EU:C:2017:109 , apartado 33).

El Tribunal de Justicia también ha declarado que las normas relativas a la determinación del plazo de preaviso para la resolución de los contratos de trabajo de duración determinada están incluidas en el concepto de 'condiciones de trabajo' en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 , apartados 27 y 29).

Lo mismo ocurre en el caso de la compensación que un empresario debe abonar a un trabajador debido a la inserción ilícita de una cláusula de terminación en su contrato de trabajo (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12 , EU:C:2013:830 , apartado 37) o del tratamiento que ha de darse a la finalización de los contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 31).

En consecuencia, debe considerarse que una resolución por la que se reconoce la situación de servicios especiales, como la controvertida en el litigio principal, que entraña la suspensión de determinados elementos de la relación laboral, mientras que otros perduran en el tiempo, cumple el criterio enunciado en el apartado 30 de la presente sentencia y, por tanto, está incluida en el concepto de 'condiciones de trabajo', en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco.

En segundo lugar examina si el actor está en una situación comparable con uno fijo y, en caso afirmativo, si hay razones objetivas que justifiquen el trato diferencial.

En relación con ello el Tribunal afirma: En lo que atañe a la cláusula 4 del Acuerdo marco, debe recordarse que su apartado 1 establece una prohibición, en lo que respecta a las condiciones de trabajo, de tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos que se encuentren en una situación comparable por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado ( sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557 , apartado 65 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 35).

En el caso de autos, es preciso declarar que existe una diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y los trabajadores fijos, porque un trabajador fijo elegido para desempeñar un cargo político puede obtener un permiso especial en virtud del cual se suspende la relación laboral hasta el momento de su reincorporación cuando expire ese mandato, mientras que un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada debe dimitir de su puesto para poder desempeñar este mismo cargo.

Ahora bien, la diferencia de trato alegada, relativa a la concesión del derecho a un permiso especial, sólo podría estar justificada, a pesar de la prohibición establecida en la cláusula 4 del Acuerdo marco, en caso de que las funciones desempeñadas por una trabajadora como la Sra. Marí Trini en el marco de su contrato de duración determinada no fueran idénticas o comparables a las de los trabajadores fijos, dado que esta diferencia de trato estaría vinculada a situaciones diferentes (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11, EU:C:2012:646 , apartado 48 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 41).

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha precisado, por un lado, que el concepto de 'razones objetivas', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 46).

Por otro lado, se desprende también de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación laboral no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir una 'razón objetiva', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 47 y jurisprudencia citada).

En todo caso, la negativa absoluta a conceder a los trabajadores con contrato de duración determinada el derecho al reconocimiento de la situación de servicios especiales no parece a priori indispensable para alcanzar el objetivo perseguido por la Ley 3/1985, a saber, el mantenimiento del puesto y del derecho a la promoción de los trabajadores fijos, y más concretamente de los funcionarios de carrera que ostentan un cargo político representativo, en la medida en que el propio juzgado remitente afirma que es claramente concebible que los trabajadores con contrato de duración determinada que ostentan idéntico cargo disfruten del mismo derecho, que suspende la relación de servicio hasta la expiración del mandato, momento en que se les garantizaría el reingreso en su puesto, siempre que, entretanto, no hubiera sido amortizado u ocupado por un funcionario de carrera.

A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos...'.

Partiendo de tal cuerpo de doctrina la conclusión obligada es la estimación del recurso, pues si, en principio, la diferencia se encuentra en el modo de extinción del contrato, y el resto del régimen de derechos y obligaciones es más o menos igual, es evidente que los indefinidos no fijos tienen derecho a colocarse en situación de excedencia (forzosa porque lo acepta el TJUE) y voluntaria porque desde la asimilación entre fijos y fijos discontinuos (al tratarse de trabajadores comparables) no hay razón objetiva que justifique la negativa al ejercicio del derecho a la excedencia por parte de los indefinidos no fijos.

Por ello la baja que acuerda la demandada; considerando que el trabajador ya no está vinculado a ella constituye un despido que ha de ser declarado improcedente con todas sus consecuencias legales, al entender con base en la doctrina expuesta, que el artículo 24 del Convenio Colectivo alcanza a ambas categorías de trabajadores." Extrapolando tales criterios al caso que nos ocupa, queda claro por tanto que no hay razón objetiva que justifique la negativa al ejercicio del derecho a la excedencia por parte de los indefinidos no fijos.

Pero, como en dicha sentencia se decía, la decisión empresarial que se impugna constituye en realidad un acto extintivo de la relación laboral que debe calificarse como despido improcedente. Y repárese en que en las presentes actuaciones se ejercita una acción declarativa de derechos, no obstante lo cual el demandante afirmaba en su demanda que pendía demanda de despido interpuesta con anterioridad.

Es por ello que, aunque no fue planteada en juicio por la demandada, la Sala debe examinar de oficio, como cuestión de orden público, la adecuación del procedimiento seguido. Y visto lo hasta aquí expuesto, entendemos que el procedimiento adecuado para ventilar la controversia no es el ordinario aquí tramitado sino el especial de despido.

Traemos por ello a colación lo que esta Sala recordaba en sentencia de fecha 31/03/2016, rec. 35/2016 , para el caso de concurrir circunstancias procesales como la que ahora se suscita, todo ello en los términos siguientes: " Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 95/1983, de 14 de noviembre que 'para la ordenación adecuada del proceso existen presupuestos, formas, y requisitos procesales que, por afectar al orden público, son de necesaria observancia por su racionalidad y eficacia, y que no pueden dejarse en su cumplimiento al libre arbitrio de las partes'.

Este carácter imperativo de las normas procesales determina que la elección de la modalidad procesal no puede depender de la voluntad de los litigantes, lo que necesariamente implica que el órgano judicial controle el cumplimiento de las norma de procedimiento.

El procedimiento laboral, para estos supuestos, en el artículo 102.2 de la Ley 26/2011, de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social , dispone novedosamente que: 'Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma.

No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada'.

El precepto permite reconducir de oficio la modalidad procesal inadecuadamente elegida por el demandante, por el cauce legalmente establecido para la pretensión ejercitada, en este caso por la modalidad especial de despido. Pero tal mandato se establece como posibilidad para evitar reiteraciones de procesos que dilaten innecesariamente la resolución del asunto, no siendo imperativa en determinadas situaciones.

Así el TS en sentencia de 7 de octubre de 2015 que reproduce en parte la anterior de 11 noviembre 2014 (rec. 3102/2013) 'en la regulación actual se prevé el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento, sin que tampoco se establezca la declaración de nulidad de lo actuado y reposición de las actuaciones al momento de interposición de la demanda'. Tal es la decisión que procede en este caso, pues no sólo ninguna de las partes se ha mostrado contraria a la modalidad procesal elegida por el demandante, sino que consta la tramitación del procedimiento especial de despido pendiente ante otro Juzgado, de modo que reconducir la tramitación por el cauce adecuado ahora, o mediante una nulidad de actuaciones, tampoco solicitada, para reconducir el proceso en la instancia, supondría el ejercicio de la misma reclamación en procesos separados, generando además indefensión para las partes, que se verían sometidas a distintos regímenes, para empezar, en el ejercicio de la acción, por ser diferente la naturaleza de las acciones ejercitadas." En consecuencia, lo que procede en el presente caso es desestimar el recurso de suplicación formulado por el Cabildo y estimar de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento al ser el que corresponde el especial de despido, lo que consiguientemente comporta revocar la sentencia recurrida en cuanto que en la misma se estimaba la demanda, siendo lo procedente su desestimación pero sin entrarse a conocer del fondo del asunto, dictándose en definitiva pronunciamiento absolutorio en la instancia ya que la controversia deberá dirimirse en el correspondiente procedimiento de despido.'

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA frente a la Sentencia 000027/2018 de fecha 26 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 568/17 de dicho Juzgado. No obstante, se revoca la referida sentencia al acoger la Sala de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento pues en el que corresponde resolver la controversia es en el procedimiento especial de despido, desestimándose por tanto en la instancia la demanda de la que el presente recurso trae causa, es decir, sin entrarse a conocer del fondo del asunto.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0358/2018 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.