Sentencia Social Nº 942/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3012/2006 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 3012/06 -JJ

Autos nº.- 792/05.- JEREZ-1

Ldo.- D. JUAN MANUEL PEÑA LEON POR D. Carlos Francisco

Ldo.- D. ANTONIO SANUAN PEREZ POR COLEGIO MADRE DE DIOS

ILTMOS.SRES.

D. JOAQUIN LUIS SANCHEZ CARRION

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, PONENTE

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 13 de marzo de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 942 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Jerez de la Frontera, Autos nº 792/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carlos Francisco contra COLEGIO MADRE DE DIOS y CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- El demandante 1-9-2000, con la categoría profesional de profesor ESO I y ESO 2 con contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial en el Colegio Madre de Dios, teniendo asignada la asignatura de música, que es un centro concertado.

En el año 2003 se convirtió en indefinido a tiempo parcial. El salario del actor es de 22,83 €/día.

2º.- El actor tiene titulación de licenciado en empresariales y diploma elemental de música. Para impartir clases en el área de Música en ESO y Bachillerato se requiere titulación de grado superior de Música.

3º.- El 3-3-05 se remitió un oficio por la Consejería de Educación y Ciencia al Colegio comunicando la inadecuación entre la titulación del profesor y el área que imparte. En el Consejo Escolar en mayo de 2005 se acordó adoptar las medidas oportunas para cumplir lo requerido por la Consejería de Educación en el oficio de 3-3-05. El Colegio comunica al actor que no cumple los requisitos académicos legales de titulación para impartir la asignatura de música el 28/7/05, le intenta entregar la carta de despido objetivo con la indemnización de 2.284'80 € y el actor se negó a recogerla el 30-7-05.

4º.- El 29-7-05 se remite al actor un telegrama que dice lo siguiente: "Negándose firmar carta despido le comunico que el mismo tendrá lugar el 31 de agosto de 2005. Susana ".

5º.- El actor no ha percibido la indemnización por despido objetivo.

6º.- El día 12-9-05 se entregó al actor carta de despido, documento que damos por reproducido.

7º.- El actor en un inicio tuvo sucesivos contratos temporales:

1.- de obra o servicio determinado como profesor de ESO 2 a tiempo parcial para el curso escolar 1999/2000. El actor impartió clases de música. El 1-11-99 le ampliaron las horas del contrato a tiempo parcial.

2.- de obra o servicio para el curso escolar 2000/01, de 5 horas como profesor de ESO 1 y ESO 2, que se prorrogó para los cursos 2001/02, 2002/03, convirtiéndose en indefinido en el 2003.

8º.- Ha sido contratado D. Pedro Miguel con estudios de Grado Superior de Música para el curso 2005-2006.

9º.- La advertencia de falta de titulación hecha por la Junta afecta también a D. Rosendo , al que se le ha reducido las horas, impartiendo plástica y Dña. Clara , profesora de inglés, cuyo caso está pendiente.

10º.- El actor no es representante de los trabajadores.

11º.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, trabajador de la empresa "Colegio Madre de Dios", con la categoría profesional de profesor de Enseñanza Secundaria Obligatoria, mediante contrato indefinido a tiempo parcial, interpuso demanda en la que impugnaba la extinción del contrato por causas objetivas, acordada por la empresa con efectos de 31 de agosto de 2.005, alegando la ineptitud sobrevenida del trabajador para la enseñanza de su asignatura "Música" por ser Licenciado en Empresariales y poseer un Diploma elemental de Música, exigiendo la Junta de Andalucía para impartir esta asignatura el Título de Grado Superior de Música, en aplicación de la Orden del Ministerio de Educación y Ciencia de 24 de julio de 1.995, en cuyo Anexo I regula las titulaciones mínimas que deben poseer los profesores de centros privados de Enseñanza Secundaria Obligatoria y Bachillerato, publicada en el BOE de 4 de agosto de 1.995.

La sentencia de instancia ha desestimado sus pretensiones por lo que ha sido recurrida en suplicación por el actor, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando en primer lugar la revisión del hecho probado 2º de la sentencia en el que se menciona su titulación académica a fin de que se haga constar que "este dato era conocido por el colegio demandado desde el inicio de la relación laboral el 29 de septiembre de 1.999", adición a la que debemos acceder por así deducirse del contrato de trabajo de duración determinada suscrito entre las partes en esa fecha y que es trascendental para modificar el sentido del fallo, en cuanto desvirtúa la afirmación de la empresa de que la ineptitud del trabajador ha sobrevenido durante la vigencia de la relación laboral.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por el recurrente la vulneración del artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores configura la ineptitud del trabajador sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa como justa causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad empresarial, disponiendo que el contrato de trabajo podrá extinguirse "por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa", esta causa ha sido definida en la sentencia del Tribunal Supremo 2 de mayo de 1.990 como "una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc..", por ello el concepto jurisprudencial de ineptitud equivale a la inhabilidad o carencia de facultades para el ejercicio de la profesión que deriva de circunstancias personales del trabajador, ya por falta de capacidad física o psíquica, ya por insuficiencia de conocimientos, o por falta de la habilitación administrativa requerida para el ejercicio de la actividad profesional.

Por otra parte, con independencia de su origen, la ineptitud debe ser en todo caso real y traducirse en la imposibilidad efectiva de realizar adecuadamente las tareas específicas del puesto de trabajo con la consiguiente disminución objetiva del rendimiento, debiendo ser esta ineptitud imputable al trabajador, permanente y afectar al desempeño de las tareas esenciales del trabajo que desempeña.

La Jurisprudencia también viene considerando encuadrables en el ámbito de esta causa de extinción del contrato por causas objetivas diversos supuestos de pérdida durante la vigencia del contrato de un título, permiso o autorización administrativa imprescindible para ejercer regularmente las funciones propias de una profesión o la no obtención de habilitaciones o títulos exigidos por las disposiciones legales o reglamentarias posteriores a la contratación (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.983, 29 de marzo de 1.984 y 1 de julio de 1.986 y 3 de julio de 1.989 ).

En todo caso, la ineptitud debe ser probada por el empresario, correspondiendo al trabajador la prueba de su aptitud, o que aquélla era conocida o consentida por el empresario, debiendo además reunir los siguientes requisitos: a) ser permanente y no meramente circunstancial; b) imputable al trabajador y no achacable a defectuosos medios de trabajo; c) verdadera, es decir, que afecta al conjunto o por lo menos al contenido esencial de su puesto de trabajo; d) de suficiente entidad, es decir, que la ineptitud sea apreciable ocasionando un rendimiento inferior a la media normal; y, e) que no sea debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque sí en ocasiones a abulia o descuido ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.982 ).

Por otra parte, el artículo 52 a) excluye de esta causa "la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba", en estos casos se considera que el empresario tuvo oportunidad de conocer la aptitud del trabajador y desistir libremente del contrato, salvo que la ineptitud anterior al ingreso en la empresa fuera conocida por el empresario con posterioridad.

TERCERO.- Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado, hemos de considerar que no concurre causa legítima para extinguir el contrato de trabajo por ineptitud del trabajador, ya que la titulación necesaria para impartir la asignatura de Música, se establece en la Orden de 24 de julio de 1.995 del Ministerio de Educación y Ciencia que regula las titulaciones mínimas que deben poseer los profesores de centros privados de Enseñanza Secundaria Obligatoria y Bachillerato, en cuyo Anexo I se exige para los profesores que han de impartir la enseñanza de Música el Título Superior de Música conforme al artículo 42.3 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre , por lo que la falta de la titulación para impartir la asignatura de Música, era un hecho notorio y conocido por la empresa desde la suscripción del primer contrato temporal en el que consta su titulación como licenciado en empresariales, pese a lo cual no sólo se realizaron nuevos contratos temporales, sino que incluso la relación laboral se convirtió en indefinida en el año 2.003 (hecho probado 7º).

Por lo expuesto, el requerimiento de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía de fecha 3 de marzo de 2.005 en el que se comunicaba al Colegio demandado la inadecuación de la titulación de tres profesores a las asignaturas que impartían, no es un hecho nuevo ni una exigencia legal introducida por una nueva regulación normativa aprobada vigente el contrato, sino un requerimiento al centro concertado ante el incumplimiento de la Orden que exige determinadas titulaciones para impartir enseñanza en centros subvencionados por la Junta de Andalucía.

En consecuencia, siendo la falta de titulación un hecho conocido por el Colegio demandado, impedimento a la contratación que existía con anterioridad al inicio de la relación laboral, y en el período de prueba, requisito que más que impedir al actor impartir la enseñanza de Música imposibilita al Colegio a recibir la subvención, y que además no disminuye su rendimiento de forma notoria, no podemos menos que declarar la improcedencia de la extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa demandada.

No procede declarar la nulidad del despido por la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, al no acreditarse ni indiciariamente la existencia de un trato discriminatorio en relación con los otros profesores carentes de titulación suficiente, al ser distintas las asignaturas que imparten -Plástica e Inglés- lo que constituye una causa suficiente para justificar un trato diferente al variar las necesidades docentes de cada Departamento en el centro escolar.

CUARTO.-En relación de las consecuencias económicas derivadas de la improcedencia del despido debemos computar la antigüedad en la empresa desde el día en que se inició la primera contratación temporal, es decir, el 29 de septiembre de 1.999, aplicando la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sentencias de 16 de abril de 1.999, 29 de septiembre de 1.999, 15 de febrero de 2.000 y 18 de septiembre de 2.001, que declaran que: "El tiempo de servicio al que se refiere el artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma. Tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando, entre uno y otro contrato media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido. Tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos." y conforme a un salario día de 22,83 euros que no se impugna en el recurso, no siendo admisible incrementar la indemnización con el importe de la compensación por falta de preaviso al constar en los hechos probados 3º y 4º que el actor fue preavisado los días 28 y 29 de julio de 2.005 de la extinción de la relación laboral con efectos del 31 de agosto de 2.005, con lo que se cumplía sobradamente el plazo de preaviso que exige el artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , además de que como dispone el mismo precepto la falta de preaviso no anula la extinción del contrato de trabajo, estando el empresario únicamente obligado a la compensación económica por el incumplimiento de esta obligación y sin que la entrega material de la carta de despido el día 12 de septiembre de 2.005 pueda modificar la existencia de un preaviso de extinción realizado en legal forma, ni variar el importe de la indemnización, por lo que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Francisco contra la sentencia dictada el día 28 de marzo de 2.006 , en el proceso seguido por la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco , contra el Colegio "Madre de Dios" y la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía en impugnación de extinción objetiva del contrato de trabajo y declaramos la improcedencia de la extinción del contrato de D. Carlos Francisco acordado por el Colegio "Madre de Dios", al que condenamos a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre la readmisión de D. Carlos Francisco en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o el abono de una indemnización ascendente a 6.078,48 euros y los salarios dejados de percibir, a razón de 22,83 euros/día incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, computados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia del mismo o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia a la empresa, ratificando la absolución de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía por falta de legitimación pasiva.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1006, sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado el importe de la condena impuesta, en la cuenta corriente de "Depósitos y Consignaciones" del Banco Español de Crédito (Banesto) oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.0520000 65-..../..(reseñando en puntos suspensivos nº de recurso y año); tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se advierte a la parte condenada que, tanto si recurre ella como si lo hace la actora y se hubiera optado por la readmisión, deberá readmitir a la parte demandante en su puesto de trabajo, con abono de la misma retribución que viniere percibiendo con anterioridad al despido, salvo que prefiera realizar tal abono sin contraprestación alguna.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.