Sentencia Social Nº 942/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3991/2006 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0000626

cl

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 2 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 942/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MUTUA DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y Marco Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 25 de octubre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 180/2005 y siendo recurridos INSS (Tarragona), TGSS (Tarragona) y ESTRUK TRADE, S. L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de marzo de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada per Marco Antonio , y la demanda acumulada presentada por MUTUA ASEPEYO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTRUK TRADE S.L., MUTUA ASEPEYO y Marco Antonio , debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" Primero.- El trabajador Marco Antonio nacido el 6.1.66, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, mientras prestaba sus servicios por cuenta y orden de la empresa ESTRUK TRADE S.L, como oficial 1º encofrador sufre accidente el 5.9.03 al caer desde la altura donde estaba trabajando, lo que le produce fracturas en extremidades inferiores (expediente administrativo)

Segundo.- La empresa tenía concertada al tiempo del accidente laboral la cobertura del riesgo por contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo, estando al corriente en el pago de las cotizaciones (no controvertido)

Tercero.- Inicia proceso de incapacidad temporal el mismo día del accidente recibiendo asistencia sanitaria e los servicios médicos de Asepeyo.

Tras ser intervenido quirúrgicamente, y recibir tratamiento rehabilitador la mutua le da el alta el 5.04.04 por mejoría que permite realizar su trabajo habitual, proponiendo al INSS el reconocimiento al actor de unas lesiones permanentes no invalidantes (documentos nº 1, 10 y 11 de la mutua)

Cuarto.- Iniciado expediente administrativo el trabajador es reconocido por el ICAM EL 6.9.04. Tras emitir la CEI el correspondiente dictamen propuesta, el INSS dicta resolución de 25.10.04 declarando al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de encofrador derivada de accidente de trabajo, con derecho a la correspondiente prestación a cargo de la Mutua Asepeyo.

Dicha resolución fue objeto de reclamación previa tanto por el trabajador como la mutua. Reclamaciones que fueron expresamente desestimadas (expediente administrativo)

Quinto.- El trabajador padece:"Fractura de tibia derecha con clavo endomedular (material de osteosíntesis) Fractura de calcáneo izquierdo manteniendo placa (osteosintesis) que supone una limitación funcional por abolición de la eversión inversión del tobillo, y limitación en la flexión plantar tobillo de unos 30º".

Sexto.- La base reguladora de la prestación es de 1.181,48 euros y la fecha de efectos en su caso de 6.9.04. ( no controvertido)" .

TERCERO.- En fecha 7 de noviembre de 2005 se dictó auto de aclaración siendo su parte dispositiva del tenor literal siguiente: " Dispongo aclarar la sentencia dictada en el presente proceso en fecha 25 de octubre de 2005 , en el sentido de entender que se desestima integramente la demanda; manteniendo el resto de sus pronunciamientos en sus propios términos.

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y la demandada Mutua Asepeyo, al que se adhirió la sociedad mercantil "Estruk Trade S.L., que formalizaron dentro de plazo, dándose traslado a las partes e impugnándose el recurso interpuesto por Mutua Asepeyo por Marco Antonio , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articulan sendos recursos tanto por la representación del beneficiario Marco Antonio como por la de la Mutua ASEPEYO en base, en ambos casos, a dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral se alega infracción del articulo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que en el primero de los recursos que no está en situación de incapacidad permanente parcial, como declara la sentencia impugnada, sino que por el contrario, su situación es constitutiva de incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial 1º encofrador, y .por el contrario, en el formulado por la Mutua, se pretende que la situación residual no constituye incapacidad en grado alguno. El recurso de la Mutua ha sido impugnado por la representación de Marco Antonio y, por el contrario, al mismo se ha adherido la empresa codemandada.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretendida modificación de hechos que proponen los recursos van a ser estudiadas conjuntamente y en primer termino. Para una cabal resolución debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgados a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del articulo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

TERCERO.- En el recurso de la representación de Marco Antonio se solicita que se modifique el hecho declarado probado y se añada al mismo la siguiente frase: "passa el 100% de de la seva jornada en peu. Adoptan diferentes tipus de postures, dependent del treball que realitza en aquell precis moment. Treballa en llocs amb el sol irregulas, pujar i baixar escales etc ". (El trabajador pasa el 100% de su jornada de pie. Adopta direfentes tipos de posturas, dependiendo dle trabajo que se le encargue en quel momento. Trabaja en lugarescon el suelo irregular, su y baja escaleras, etc.). No se puede acceder a tal pretensión pues, aun cuando la modificación se propone con redacción concreta y se señalan los documentos obrantes en autos en los que se pretende fundamentar la pretensión, la misma de prosperar resultaría intrascendente por cuanto el hecho de que tenga que caminar por la obra, y teniendo en cuenta las lesiones residuales, no implica de manera tan patente que sufra un riesgo tal que haga que esté incapacitado para todas las tareas de su profesión; por otra parte se debe tener en cuenta la propuesta de modificación del hecho declarado probado tercero que se contiene en el recurso de la empresa y cuanto sobre ellas se dirá.

Propone también que se adicione al hecho declarado probado quinto la siguiente frase: "Padece una limitación funcional a la flexión de la EII con anulación de la flexión de los dedos a la deambulación".

No debe estimarse, pues aun siendo cierto (así lo reconoce el dictamen médico del CRAM-INSS) es intrascendente pues no es un elemento que implique una variación sustancial de la calificación como luego se verá.

Se desestima el primer motivo del recurso de la representación de Marco Antonio .

CUARTO.- En el recurso de la representación de la Mutua ASEPEYO, formula asimismo en el primero de sus motivos propuesta de modificación del hecho declarado probado tercero para que incluya la frase "...reincorporándose con discreta dificultad..." de modo que resulte la siguiente redacción: " ...la mutua le da el alta el 5.4.04 por mejoría que permite realizar su trabajo habitual, reincorporándose con discreta dificultad, proponiendo al INSS ...". Al igual que ocurre con la propuesta del recurso contrario, aun siendo cierto lo propuesto es intrascendente según se razonara después y ello impide estimar la pretensión.

También pretende que se adicione al hecho declarado probado tercero la siguiente frase: " Con fecha 19 de abril de 2004, el Sr. Marco Antonio fue nuevamente contratado por su empleadora Estruk Trade, S.L., a tiempo completo, relación laboral que se extendió hasta el 31 de mayo de 2004, en que es dado de baja en la Seguridad Social. Posteriormente y tras un periodo de un mes y medio percibiendo prestaciones de desempleo, es contratado por cuenta de la empresa Mardusa S.L., en concreto desde el 28 de julio de 2004 hasta a el 11 de octubre de 2004". Nuevamente hemos de razonar que la propuesta es cierta, responde a prueba documental y ello debería llevarnos a estimarla: pero se vera después que la misma resultaría intrascendente lo que hace innecesaria la modificación propuesta.

Es obvio que la sentencia valora bien la prueba practicada y no procede modificar la declaración fáctica.

QUINTO.- Ambos recursos articulas motivos cruzados al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y pretenden, respectivamente que se reconozca la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial 1º encofrador, en el motivo del recurso del trabajador y, por el contrario, en el formulado por la Mutua, se pretende que la situación residual no constituye incapacidad en grado alguno, pretensión esta a la que se adhiere en tramite de impugnación la representación la empresa codemandada.

Recordaremos que el art. 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia medica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que «no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo». Y por eso también el art. 143 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por «mejoría». Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

En cuanto al grado de incapacidad debatido ha de estarse y analizar, a la luz de la normativa vigente y la jurisprudencia, a lo previsto en el articulo. 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO.- Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el articulo 137 del TRLGSS , deben señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que "más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados" (STS 30-1-89 , por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 .

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

SEPTIMO.- El art. 137.3, en la redacción dada por la ley 24/1997, de 15 de julio , no define el grado de incapacidad permanente parcial, postulado con carácter principal por el demandante y estimado en la sentencia censurada; sin embargo, la Disposición Transitoria Quinta bis ("Calificación de la incapacidad permanente") introducida por la citada Ley 24/97 , difiere la aplicación de la redacción señalada para el citado articulo a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que aun cuando debieron haber sido dictadas en el plazo máximo de un año, no lo han sido hasta la fecha; entretanto, dice la norma, se seguirá aplicando la legislación anterior.

A la vista de lo anterior, habremos de acudir a la redacción anterior a la citada ley 24/1997 , y según ella es invalidez en grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; por otra parte existe reiterada jurisprudencia en el sentido de que ha de tenerse en cuenta de cara a valorar la incapacidad resultante el mayor riesgo en que pueda incurrir el trabajador en el desarrollo futuro de su trabajo, precisamente como consecuencia de las secuelas del accidente.

OCTAVO.- Aplicando la doctrina anteriormente expresada al supuesto fáctico de litis, es conveniente razonar que el trabajador esta limitado en alguna medida -parcialmente dice la ley- para el desarrollo de parte de las tareas consideradas como fundamentales para su profesión habitual, lo que le va a implicar una disminución de su rendimiento y un cierto riesgo en el desarrollo del mismo: ello hace que deba desestimarse el recurso de la Mutua al que se adhiere la empleadora: el trabajador esta en situación de invalidez, pero queda por determinar el grado de la misma.

Y entramos ahora a razonar sobre la pretensión del trabajador: si bien es cierto que sus lesiones le van a producir un cierto riesgo en el desempeño de su profesión y una cierta penosidad, esa es precisamente la razón para que le haya sido reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la instancia jurisdiccional la incapacidad permanente parcial; pero de ello no podemos deducir que este incapacitado para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión, pues como se ha indicado en la argumentación para desestimar el motivo fáctico del recurso de la Mutua, lo cierto es que después de reconocida la incapacidad parcial el trabajador ha sido contratado no solo por su anterior empresa si no también por una tercera, y no ha sido aportada ni una sola prueba de descontento empresarial con el desempeño de su labor. A fortiori, el dato de que la empresa empleadora en el momento del accidente (quien lo contrato nuevamente después de su curación con secuelas y, en consecuencia, dispone de una excepcional valoración sobre la capacidad para desarrollar dichas tareas) se haya adherido al recurso de la Mutua en pretensión de que se le deniegue cualquier grado de invalidez, nos lleva a entender que sí puede desempeñar las tareas fundamentales de su profesión, lo que nos lleva a desestimar el recurso del trabajador.

Lo expuesto implica desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia en todos sus extremos.

NOVENO.- Siendo desestimatoria la sentencia de las pretensiones del recurso de la Mutua ASEPEYO, el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral nos obliga a imponerle el pago de honorarios al Letrado de la parte contraria que ha impugnado el recurso; no obstante a la vista de loes elementos concurrentes la Sala lo establece en 100 Euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Marco Antonio y por ASEPEYO MUTUA DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2, de Tarragona en el procedimiento núm. 180/2005 , seguido a instancia de Marco Antonio contra la entidad ASEPEYO MUTUA DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTRUK TRADE, S. L. e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Se imponen a la MUTUA ASEPEYO las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la suma de 100 Euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.