Sentencia Social Nº 942/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3203/2004 de 28 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

/

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00942/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0003190, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003203 /2004

Materia: REGULACION DE EMPLEO

Recurrente/s: ANTENA 3 DE TELEVISION SA

Recurrido/s: Pilar , COMITE DE EMPRESA DE ANTENA 3 TELEVISION SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA 0001240 /2003 DEMANDA 0001240

/2003

Sentencia número: 942/07 M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

MANUEL RUIZ PONTONES

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veintiocho de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003203 /2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANA MORCILLO REY, en nombre y representación de ANTENA 3 DE TELEVISION SA, contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 030 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001240 /2003, seguidos a instancia de Pilar frente a ANTENA 3 DE TELEVISION SA y COMITE DE EMPRESA DE ANTENA 3 TELEVISION SA, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. IGNACIO EMPARAN ROZAS, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1º.- D. Pilar ha prestado servicios a ANTENA 3 DE TELEVISIÓN S.A. como redactora ENG con antigüedad 2.1.1990 y con salario de 4137,62 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias, de acuerdo este último extremo con la reducción parcial efectuada al ratificar la demanda, haciendo constar la demandada que no se opone a estas circunstancias, ratificadas además por la documental (contrato de trabajo y nóminas unidas al ramo documental de la actora)..

2º.- La demandada instó expediente de regulación de empleo núm. 64/03, aprobado por resolución de la Dirección General de Trabajo de 7.11.2003 que autoriza la extinción de hasta 215 contratos de trabajo con la indemnización de 30 días por año (doc. 2 demandada, por reproducido). Interpuestos diversos recursos de alzada contra la misma, han sido desestimados por resolución de 25.2.2004 (unida la documental demandada como documento 18 que se tiene también por reproducido).

3º.- La trabajadora tiene tres hijos (libro de familia cuya copia no impugnada obra en los autos como doc. 18 de la actora), el último de los cuales nació en mayo 2003. El 26.5.2003 le fue reconocido el título de familia numerosa (doc. 19 actora). La empresa tuvo puntual conocimiento del embarazo respectivo y del natalicio posterior de cada uno de los hijos, primero a través de las sustituciones de la trabajadora mediante contratos de sustitución, contratando a dos trabajadoras en su lugar durante el periodo de baja por maternidad y de una tercera durante el período de baja por riesgo durante el embarazo, todo ello de forma respectiva para cada uno de los períodos correspondientes a los hijos habidos. Asimismo, a través de su servicio de relaciones públicas envió atenciones al centro donde tuvo lugar el nacimiento de cada hijo (doc. 21 actora, reconocido por el Presidente del Comité de Empresa que lo suscribe en interrogatorio). La actora recibió prestaciones por maternidad de cada uno de sus tres hijos (doc. 14.- 16 de su ramo documental) y comunicó sus cargas familiares a efectos de retenciones por IRPF a la empresa el 19 de mayo de 2003, en concreto los tres hijos que tiene y la respectiva fecha de nacimiento (doc. 17, reconocido por la empresa).

4º.- El 7 de noviembre 2003 la actora presentó en el Ministerio de Trabajo un escrito (doc. 11 de la actora, por reproducido) poniendo de manifiesto que ostenta la condición de madre de familia numerosa e invocando el art. 9.3 Ley 25/1971 y la prioridad dentro de la misma categoría y especialidad. El 26 de noviembre, en virtud de traslado efectuado por la autoridad laboral, la empresa alega que no había tenido en cuenta la condición de madre de familia numerosa de la trabajadora, porque ésta no había comunicado su situación (doc. 12 actora), participando la administración a la interesada mediante oficio (ibidem) que de acuerdo con la doctrina unificada del TS (SS 12.7.99 y 28.9.99 ) la competencia para conocer de la resolución del contrato, por ser iniciativa de la empresa posterior a la resolución administrativa, correspondía a la jurisdicción social .

5º.- El 8 de noviembre la empresa remite a la actora burofax comunicándole la extinción del contrato (doc. 3 actora, por reproducido) que invoca únicamente la autorización extintiva concedida en la resolución administrativa anteriormente mencionada.

6º.- En la aplicación del ERE la empresa ha incluido un trabajador con familia numerosa, aparte de la actora, D. Rodolfo (interrogatorio de la empresa). Los redactores ENG en la empresa a la fecha del ERE aparte de la actora son los que refleja la relación aportada por la empresa como documento 31 de su ramo documental, y sus cargas y situación familiar la que allí se indica. En el ERE no se han incluido a diversos redactores ENG que no tienen título de familia numerosa a diferencia de la actora y del otro redactor igualmente despedido en el ERE como ella, incluyéndose proporcionalmente más personal fijo que contratado temporal.

7º.- Se ha intentado la previa conciliación, en los términos que refleja el acta adjunta a la demanda."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, desestimando las excepciones de falta de competencia del orden social de la jurisdicción y litispendencia opuestas de contrario, estimo la demanda interpuesta por Dª Pilar y declaro la nulidad del despido, condenando a la demandada ANTENA 3 DE TELEVISIÓN S.A. a readmitir a la actora y abonarle salarios de tramitación hasta que tenga lugar la readmisión".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, letrada Dª ANA MORCILLO REY, en nombre y representación de ANTENA 3 TELEVISIÓN, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias:

Con fecha 1 de Diciembre de 2004 se dictó por esta Sala Sentencia nº 1079/04 por la que se desestimaba el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la demandada ANTENA 3 DE TELEVISIÓN S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, de fecha 6 de abril de 2004 , en sus autos nº 1240/2003, confirmando la sentencia de instancia en todos sus términos, y condenando a la mercantil ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A. al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria.

Dicha sentencia de suplicación ha sido casada y anulada por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha "10 de Julio de 2007 , en el Recurso nº 636/2005 para Unificación de Doctrina, con el siguiente fallo:

"Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Fernando Vizcaíno de Sas en nombre y representación de ANTENA 3 TELEVISIÓN, S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 1 de diciembre de 2004 , que casamos y anulamos en cuanto a la cuestión que ha sido objeto del presente recurso de casación unificadora, y resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de esta naturaleza formulado por la referida empresa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid de fecha 6 de abril de 2004 , que revocamos absolviendo a la demandada de la pretensión que le plantearon sobre nulidad del despido. Al mismo tiempo acordamos devolver las actuaciones a la Sala de procedencia, para que con absoluta libertad de criterio resuelva sobre la cuestión referente a la calificación de improcedencia del despido, que no fue resuelta en suplicación. No se imponen las costas en este recurso ni en el de suplicación, y devuélvase el depósito constituido para recurrir."

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- En el concreto supuesto que de nuevo se somete a la consideración de la Sala, ya se dictó Sentencia nº 1079/04, de fecha 01/12/2004 , en la que se desestimo el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., y se confirmó la declaración de nulidad del despido de fecha 08/11/2003, que se situaba en el origen de las presentes actuaciones.

Recurrida en Casación para la Unificación de Doctrina dicha Sentencia, fue revocada por la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de fecha 10/07/2007 , la cual establece en su parte dispositiva, y se trascribe su literalidad, que "casamos y anulamos en cuanto a la cuestión que ha sido objeto del presente Recurso de Casación unificadora, y resolviendo el debate de Suplicación, estimamos el recurso de esta naturaleza formulado por la referida empresa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, de fecha 6 de abril de 2004 , que revocamos absolviendo a la demandada de la pretensión que le plantearon sobre nulidad del despido. Al mismo tiempo acordamos devolver las actuaciones a la Sala de procedencia, para que con absoluta libertad de criterio resuelva sobre la cuestión referente a la calificación de improcedencia del despido, que no fue resuelta en suplicación."

Sentado lo anterior, hemos de recordar que frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada con carácter principal en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la mercantil ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., en el que se articulan siete motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Tercero , para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "Que con fecha 19/05/03 la trabajadora presentó ante la correspondiente Delegación de Hacienda impreso oficial de comunicación de situación familiar a efectos de retenciones por IRPF, que conste comunicación alguna en tal sentido a la empresa demandada.", citando en apoyo de su pretensión el impreso oficial a efectos del IRPF, obrante como documento nº 17 del ramo de prueba de la parte actora, que ha sido expresamente valorado por el juzgador de instancia y del que no se infieren los datos cuya adición se postula por la recurrente, ni en fin la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Cuarto , para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "El 07/11/03 la actora presentó ante el Ministerio de Trabajo un escrito (doc. 11 de la actora por reproducido) poniendo de manifiesto que ostenta la condición de madre de familia numerosa e invocando el artículo 9.3 Ley 25/1971 y la prioridad dentro de la misma categoría y especialidad, escrito notificado a la empresa en fecha 17/11/03.", citando en apoyo de su pretensión las comunicaciones de fechas 7 y 17 de noviembre de 2003, obrantes como documentos nº 11 y 12 del ramo de prueba de la parte actora, que no ponen en evidencia la existencia de error del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Quinto , mediante la supresión de la expresión "únicamente", por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que "tal afirmación incumple la prohibición expresa -ya consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo- de inclusión en los hechos probados de la sentencia de circunstancias o hechos predeterminantes del fallo o que entrañen autenticas valoraciones jurídicas.", afirmación que no puede ser compartida por la Sala, pues el juzgador sintetiza de forma objetiva y sin faltar a la realidad, las causas de despido alegadas por el empresario en su escrito de comunicación de fecha 08/11/03.

El cuarto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, "En los recibos de salarios de la trabajadora, consta la aplicación de un porcentaje de retención en concepto de IRPF superior a la debida para los supuestos de trabajadores que ostentan el título de familia numerosa.", citando en apoyo de su pretensión las nóminas y los Certificados de Retenciones del IRPF, obrantes como documentos nº 21, 23 y 29 del ramo de prueba de la mercantil recurrente, que no aportan al relato de probados, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo, como después se verá.

El quinto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 89 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias (expresamente derogado por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 marzo ),

y del artículo 82 del RD 214/1999, de 5 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (expresamente derogado por la Disposición Derogatoria Única del RD 1775/2004 de 30 julio), por entender en síntesis la recurrente que a tenor de las modificaciones interesadas en los ordinales que anteceden, no puede concluirse, y se trascribe su literalidad, el "conocimiento de la empresa de la situación de familia numerosa de la trabajadora".

El sexto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 24.1 de la Constitución, y de los artículos 80.1.c) y 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que "la parte demandante, ni en su escrito de conciliación previa ni ya posteriormente en su demanda incluye mención alguna que le permita solicitar la nulidad del despido por falta de forma de la carta de extinción, o porque dicha comunicación adoleciera de razonamientos adicionales a la resolución administrativa.", a estos efectos una mera lectura de la demanda rectora de las presentes actuaciones, desvirtúa, la que se configura como una mera manifestación de la representación procesal de la parte recurrente.

El séptimo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 51.1. del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y del artículo 10.1 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que "es claro que el despido habría de ser declarado improcedente y no nulo, pues la decisión de la empresa de extinción del contrato de trabajo de la trabajadora no es discriminatoria -ni siquiera la parte actora formuló sus peticiones en ese sentido- ni se corresponde con ninguno de los supuestos descritos en el artículo 122.2 de la LPL ."

A los efectos establecidos en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en el artículo 5.3 del RDL 2/1995, de 7 de abril , el Fiscal evacuó el procedente Informe que tuvo entrada en la Sala, con fecha 15/11/2004 , que consta unido a las presentes actuaciones, en el que concluye afirmando la competencia de la jurisdicción social para el conocimiento del presente contencioso.

Para resolver esta cuestión debemos ante todo poner de manifiesto que el contenido del Acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores, y con ello de los requisitos y condicionantes que en el mismo puedan haberse establecido para llevar a efectos las extinciones de los contratos de trabajo hasta el máximo autorizado, pasa a formar parte de la propia Resolución Administrativa que autoriza el Expediente de Regulación de Empleo y se limita a aprobar y avalar lo previsto en el mismo, de tal forma que el Acuerdo tiene naturaleza vinculante de carácter normativo y, a la vez, obligacional, en la medida en que es parte integrante de la propia resolución administrativa y un pacto contractual entre empresa y trabajadores de necesaria aplicación.

Por consiguiente, la inobservancia de los requisitos para la procedencia de las extinciones de contratos que pudieren haberse establecido darán lugar a la declaración de improcedencia de la decisión extintiva cuando se trate del incumplimiento de condiciones de carácter sustantivo, relevante y trascendente, a las que las partes puedan haber condicionado la eficacia del despido.

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tal y como se recoge en la Resolución de la Autoridad Laboral de fecha 07/11/2003, el Acta Final del período de consultas, de 23/10/2003, concluyó SIN ACUERDO (Antecedente Décimo de la Resolución), de modo que, obviamente, no se puede analizar el contenido del Acuerdo, y establecer, así, cual ha sido la verdadera voluntad común de las partes al respecto.

En la citada Resolución de fecha 07/11/2003, una vez constatada la realidad de las causas económicas y productivas alegadas por la mercantil ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., se establece en su Fundamento de Derecho Cuarto, y se trascribe su literalidad, que "Por principio, no parece equitativo cargar el peso del expediente, esto es, de las extinciones contractuales, en el personal fijo. Buscar el equilibrio entre el personal fijo y aquel sujeto a una relación temporal, buscando una proporcionalidad de ambos colectivos, debería ser un criterio a considerar por la empresa a la hora de fijar su excedente.", y finalmente, se autoriza la extinción de las relaciones laborales de hasta un máximo de 215 trabajadores de su plantilla, pertenecientes a los centros de trabajo afectados por el Expediente de Regulación de Empleo nº 64/2003, esto es, un número sensiblemente inferior al solicitado por la mercantil ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., en su escrito de iniciación de fecha 04/09/2003, que ascendía a 390 trabajadores.

A estos efectos, la Sentencia de instancia en el Hecho Probado Sexto, ya establece que en aplicación del ERE la empresa ha incluido proporcionalmente más personal fijo que contratado temporal, por lo que cabría concluir que ésta no ha respetado el criterio de proporcionalidad significado por la Autoridad Laboral en su Resolución de fecha 07/11/2003.

Pero, además, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la mercantil ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., no ha efectuado una valoración previa de la situación socioeconómica familiar de la trabajadora como requisito preliminar para la adopción de la decisión extintiva, puesto que tal y como se recoge expresamente en el inalterado Hecho Probado Tercero, por el Juzgador de instancia, la mercantil ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., y se trascribe su literalidad, "no había tenido en cuenta la condición de madre de familia numerosa de la trabajadora", y asimismo consta también debidamente acreditado, que en el ERE no se ha incluido a diversos trabajadores de igual categoría que la trabajadora, esto es, redactores ENG, que no tienen reconocida la condición de familia numerosa (Hecho Probado Sexto).

La doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre este extremo viene recogida en la Sentencia de fecha 19/01/1998 , en la que se determina que, en principio, la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta.

Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, se establece la preferencia que prevé el artículo 52.c), párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores , para los representantes de los trabajadores, en relación con el artículo 68 del mismo texto legal y con el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

Pero, además, de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta material, ha de tenerse en cuenta, en el concreto supuesto que se somete a nuestra consideración, el tratamiento preferente que establece el artículo 9 de la Ley 25/1971, de 19 de junio , de protección a las familias numerosas, de aplicación, puesto que fue derogada, con posterioridad a la medida extintiva operada con fecha 08/11/2003, junto con el Decreto 3140/1971, de 23 de diciembre , que la desarrollaba, y junta a las demás normas legales o reglamentarias que se opongan o sean incompatibles, por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas (BOE nº 277/2003, de 19 de noviembre ).

El citado artículo 9 de la Ley 25/1971, de 19 de junio , concede prioridad a los cabezas de familia numerosa y a sus cónyuges, y se trascribe su literalidad, "en aquellos casos en que se produzcan despidos, ceses de personal, reducciones temporales de jornada o traslados forzosos, gozarán, dentro de su especialidad y categoría, de especial protección, en la forma que reglamentariamente se determine, para la conservación de sus situaciones laborales."

Y esta preferencia en el mantenimiento del empleo ha sido reconocida tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, de manera que podemos concluir que no es cierto que la única preferencia para permanecer en una empresa en los casos de despido colectivo sea la de los representantes sindicales, como así se reconoce expresamente y de manera contundente en las Sentencias de la Sala 3ª, Sección 4ª, del Tribunal Supremo de fecha 04/09/2002 (Recurso nº 8004/1997), de fecha 21/02/2000 (Recurso nº 3659/1994), y de fecha 04/02/2002, (Recurso nº 2620/1996 ), esta última particularmente a los efectos de lo que aquí se discute, toda vez que examina el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , tras la nueva redacción otorgada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, concluyendo que la preferencia que establece ese precepto no es única, y que hay otros grupos de trabajadores, entre los que cita los minusválidos, pero que no restringe sólo a estos, que pueden ser protegidos en los casos de despido colectivo, como las familias numerosas, que encuentran su regulación en normas especiales, las cuales son de aplicación también en la extinción del contrato que deriva de una situación de despido colectivo.

En definitiva, el poder organizativo y de dirección reconocido a la empresa le permite determinar los trabajadores que han de ser objeto de la regulación de empleo, sin que la norma, esto es, el artículo 51 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , le imponga condición alguna para decidir su exclusión o no de la lista de afectados, salvo la relativa a los representantes legales de los trabajadores y a los titulares de familia numerosa por lo que procede la declaración de improcedencia de la medida extintiva acordada con fecha 08/11/2003, por la mercantil ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., por no haber atenido a la condición de familia numerosa ostentada por la trabajadora, y haberla incluido indebidamente en la relación de afectados.

Dicho de otra forma, la libertad con la que, con carácter general, cuenta el empresario para elegir a los trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguen queda limitada y condicionada en el caso de autos por la condición de familia numerosa ostentada por la trabajadora, de manera que no puede declararse la procedencia del despido cuando, no solo no se ha realizado de ninguna forma la valoración de aquellas circunstancias (Hecho Probado Cuarto), sino que, además, en la notificación escrita no se hace la más mínima alusión a tales condicionantes de manera que la trabajadora afectada por la medida extintiva pueda conocer los criterios de esta naturaleza aplicados para su elección, y no la de otros trabajadores, de su misma especialidad y categoría (Hecho Probado Quinto).

En definitiva, y como ya se ha anticipado, el incumplimiento de esta exigencia es causa bastante por si misma para provocar la declaración de improcedencia de la decisión extintiva que se somete a la consideración de la Sala.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en virtud de cuanto antecede, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia del despido de fecha 08/11/2003 , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 84.746,69 ?, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 136,03 ?/día. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000320304 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.