Sentencia Social Nº 942/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 250/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 942-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 23 de abril de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 250-15, interpuesto por la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 17 de julio de 2014 , en autos núm. 914-13 y acumulados 915-13. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Rodolfo y Dª. Emma , sobre materias laborales individuales, contra CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL y DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ESTIMO las demandas interpuestas por don Rodolfo y doña Emma frente a la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y frente a la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y en consecuencia, declaro el derecho de los demandantes a percibir el plus de peligrosidad del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía por el período de tiempo comprendido entre los meses de julio de 2012 y abril de 2014 y condeno a la parte demandada a abonar por el indicado concepto y por el período de tiempo antedicho, la cantidad de 3.071,2 € a don Rodolfo y la de 2.292,62 € a doña Emma , sumas que devengarán los intereses prevenidos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y sin perjuicio de las retenciones y deducciones que respecto de tal cantidad hayan de practicarse.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Rodolfo , con DNI NUM000 , viene prestando servicios como personal laboral para Delegación en Granada de la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con categoría profesional de oficial de primera de cocina y antigüedad que data desde 1991.

Doña Emma presta servicios como personal laboral para Delegación en Granada de la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con categoría profesional de personal de servicio doméstico y antigüedad que data del 01/09/1992.

SEGUNDO.- Los dos actores vienen adscritos al Centro de Protección de Menores Bermúdez de Castro, dedicado a la acogida de menores Extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 12 a 17 años y en la actualidad de menor edad, por la aplicación del programa de acogida inmediata.

Los menores que acceden al citado centro proceden en su mayor parte del Magreb o de regiones subsaharianas y en algunos casos han llegado al centro afectados por enfermedades infecto-contagiosas, entre otras, lepra, hepatitis A, B y C, V.I.H y casos de resultados positivos al test Mantoux para la detección de contacto con tuberculosis.

Debido a su edad, carácter, problemáticas conductuales, consumo de sustancias toxicas. situación familiar y educación de origen, se producen en el centro situaciones que afectan al personal del mismo y en particular, casos de trato discriminatorio a las mujeres, agresiones físicas, amenazas y ofensas verbales que dan lugar a la extensión de partes de incidencias y a la presentación de denuncias en los casos de acometimiento físico.

TERCERO.- Los actores desempeñan en el centro de trabajo las funciones que para su respectiva categoría profesional se indican en el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, en contacto y convivencia con los menores acogidos en el centro y en concreto, las siguientes:

- OFICIAL PRIMERA COCINERO (grupo III)

Son los trabajadores que tienen como cometido la elaboración y condimentación de cuantos menús les sean aprobados por la dirección del Centro o del Cocinero Jefe en su caso.

Tendrán a su cargo las previsiones para el consumo de las distintas partidas, consiguiendo el mejor rendimiento de las mercancías que se les entreguen para su condimentación, conociendo y dominando el arte de presentar los manjares y montajes de piezas. Asumirán las funciones que les delegue el Jefe de Cocina en caso de que lo hubiese, y le sustituirá en su ausencia, asumiendo todas sus funciones y responsabilidades.

Además, el personal de cocina colabora, cuando es requerido para ello, en la realización de talleres con los menores usuarios, sobre todo si están relacionados con la preparación de alimentos.

- PERSONAL DE SERVICIO DOMÉSTICO (Grupo V)

Son los trabajadores que a las órdenes de un Encargado, Gobernanta o Subgobernanta realizan funciones, tanto en atención directa a los usuarios de las dependencias como en el aseo y cuidado material de ésta, concretándose en labores de comedor- oficio, lavandería-lencería y limpieza-pisos. Serán funciones propias de estos trabajadores:

-Realización de labores propias de comedor-oficio, poniendo especial cuidado en el manejo de los materiales encomendados y asistencia y ayuda a los usuarios del comedor si éstos por imposibilidad o edad así lo requieren, sirviendo las comidas en su caso o estando en las líneas de los autoservicios.

-Realización de las funciones propias de lavandería-lencería y plancha. Manejo y atención de la maquinaria para estos menesteres, poniendo el máximo esmero en el trato de la ropa tanto del centro como de los residentes si los hubiere y dando la mejor utilización a los materiales.

-Realizarán las labores propias de limpieza de habitaciones y zonas comunes (camas, cambios, ropa, baños, etc.) procurando la mayor atención a los usuarios, más cuando éstos sean imposibilitados o menores.

-Realizarán también cualquier otro trabajo de similar o análoga naturaleza que se les encomienden en relación con sus funciones.

CUARTO.- Ambos actores formularon reclamación previa el 02/07/2013, que no prosperó.

QUINTO.- La cuantía del plus por trabajos tóxicos, nocivos o peligrosos asciende, por cada mes, a la cuantía de 139,60 € para trabajadores del grupo profesional III del convenio colectivo de trabajo del personal laboral de al administración de la Junta de Andalucía y a la cuantía de 104,21 para trabajadores del grupo profesional V del citado convenio.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la Consejería demandada la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora y se le reconoce las cantidades que reclaman en concepto de plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en función del trabajo que realizan al amparo del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía. Se alega por el recurrente infracción jurídica.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c de la LRJS por infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal Laboral de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998 por el que se aprueban los procedimientos y criterios parta el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Efectivamente el art. 58.14, precepto del Bloque Pacionado dispone, bajo la rubrica 'Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad' que éste 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal'. También, ello es cierto, establece que 'La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y definición de los puestos de trabajo'.

Contra la sentencia, que declaró que los actores, trabajadores en el Centro de Protección de Menores 'Bermúdez de Castro', con la categoría profesional de Oficial 1º de cocina uno y la otra Personal de servicio doméstico tenían derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía , imponiendo a la Consejería demandada la condena a abonarle la suma de referencia por ales conceptos, se alza en suplicación el Letrado de la Junta de Andalucía, habiendo sido impugnado el recurso de contrario.

El examen del motivo pasa por recordarse que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Por su parte, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , examina un supuesto de trabajadores de un centro de acogimiento de menores, como el ahora examinado, estableciendo que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 )... A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y ...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 ,..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

En el presente caso, queda acreditado que los menores que acceden al citado centro 'debido a su edad, carácter, problemáticas conductuales, consumo de sustancias tóxicas, situación familiar y educación de origen, se producen en el centro situaciones que afectan al personal del mismo, y en particular, casos de trato discriminatorio a las mujeres, agresiones físicas, amenazas y ofensas verbales que dan lugar a la extensiónde partes de incidencias y a la presentación de denuncias en los casos de cometimiento físicos'. Como al efecto ya dijimos en la sentencia de esta misma Sala de 23 de enero del 2014 respecto de una ayudante de cocina: '...Expuesto lo anterior, el recurso debe ser desestimado, ya que la censura jurídica no puede considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004 - ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que las labores desarrolladas por los actores, tal como aparecen descritas en la relación de probanza de la Sentencia de instancia, comportan un índice de riesgo que en absoluto puede considerarse predicable del que es común en la profesión del demandante, y por consiguiente debe reconocerse al mismo el derecho al percibo del plus que reclama, sin perjuicio de que si se adoptan las medidas de seguridad que resulten adecuadas, las que en el expresado relato histórico no constan como existentes, desaparezca dicho derecho, tal como en el Convenio Colectivo se prevé. Por otra parte, en la sentencia de 7 de septiembre de 2004 , se acoge igualmente la pretensión deducida por el trabajador, recordando que 'tienen derecho al mismo el personal laboral de la Junta que, con independencia de su Titulación, categoría y nivel, estén en contacto o trabajen con los elementos peligrosos a que se ha hecho referencia'. En definitiva, en el presente caso, a la vista de la peligrosidad de las funciones desempeñadas por el actor según el relato de hechos probados, sin que, por otro lado, conste la adopción de medida alguna que procure su eliminación, ni que la retribución del puesto en cuestión sea, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 17 de julio de 2014 , en autos nº 914-13 y acumulados 915-13, seguidos a instancia de D. Rodolfo y Dª. Emma , sobre materias laborales individuales, contra ambas Consejerías mencionadas, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Asimismo, se condena a la parte recurrente al abono de ciento cincuenta (150) euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.