Sentencia SOCIAL Nº 942/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 391/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0059443

Procedimiento Recurso de Suplicación 391/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid 1326/2014

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 942/2016

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 391/2016, formalizado por el Sr. Letrado D. Jorge Masía Tejedor en nombre y representación de CABLEUROPA S.A.U. (ahora denominada Vodafone Ono S.A. y en adelante 'Cableuropa') y asimismo formalizado por el Sr. Letrado D. Antoni Frigola Riera en nombre y representación del GRUPO CORPORATIVO ONO S.A. (en adelante 'GCO'), contra la sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en sus autos número 1326/2014, seguidos a instancia de Dª Genoveva frente a VODAFONE ESPAÑA S.A., CABLEUROPA S.A.U., GRUPO CORPORATIVO ONO S.A. y ONO MIDCO S.A. (absorbida por el Grupo Corporativo Ono S.A.), sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que la actora Dª Genoveva inició la prestación de servicios para el Grupo Corporativo ONO SA el 1.04.2009, mediante contrato escrito en el que consta con la categoría de Directora general, para la citada compañía y Grupo de empresas ONO.

En la cláusula segunda se indicaba:

'El Directivo, en su condición de Directora General de la Compañía y del Grupo ONO llevará a cabo las funciones de dirección y gestión propias del puesto que ocupa y para el desarrollo de las mismas, el Directivo gozará de los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Compañía, a cuyo fin ésta le atribuirá los poderes y facultades que correspondan.

El Directivo acepta que, como consecuencia de la condición de GRUPO CORPORATIVO ONO, S.A de sociedad matriz del Grupo ONO, la prestación de sus servicios se pueda llevar a cabo de forma esporádica, temporal o definitiva, en cualquiera de las sociedades del citado Grupo de Empresas, sin que ello implique modificación alguna de las restantes cláusulas del presente contrato de trabajo.'

En su cláusula decimocuarta se establecía:

'El presente contrato podrá extinguirse por voluntad del Directivo, quien se lo comunicará por escrito a la Compañía, mediante un preaviso de tres meses, y sin derecho a indemnización alguna.

Además el presente contrato se resolverá:

Por fallecimiento o declaración de incapacidad del Directivo.

Por decisión de la compañía mediante despido basado en el

incumplimiento grave y culpable del Directivo en la forma y con los efectos previsto en el Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio, en su caso, de la obligación de indemnizar a la Compañía por los daños y perjuicios que pudiera irrogarle como consecuencia de dicho incumplimiento.

Por Jubilación del Alto Directivo conforme a las disposiciones legales vigentes.

Por decisión unilateral de la compañía mediante despido reconocido como improcedente. En este supuesto el Directivo tendrá derecho a recibir una indemnización equivalente a doce mensualidades del salario fijo y variable a la fecha del despido.'

SEGUNDO.- Consta asimismo otro contrato suscrito entre las partes de 5.05.2009, en el cual en la cláusula primera se establece:

'Las partes acuerdan suscribir el presente contrato de trabajo que regulará la relación laboral especial de 'Alta Dirección' que con los efectos que más adelante se expondrán vinculará a GRUPO CORPORATIVO ONO, S.A. con Doña Genoveva , por lo que la Consejera Delegada se compromete y obliga a prestar sus servicios para la Compañía en los términos y condiciones que más adelante se establecen, llevando a buen fin los servicios que la Compañía le confíe en todo momento.'

En su cláusula segunda:

'La Sra. Portela en su condición de Consejera Delegada de la Compañía llevará a cabo las funciones de dirección y gestión propias del puesto que ocupa conforme a lo establecido en los estatutos sociales, el Contrato entre Accionistas y los reglamentos de funcionamiento interno del Consejo de Administración y de los Comités de éste derivados. Para el desarrollo de dichas funciones, la Consejera Delegada gozará de los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Compañía, a cuyo fin ésta le atribuirá los poderes y facultades que correspondan, que la Consejera Delegada ejercitará con plena autonomía y responsabilidad, sólo limitados por los criterios e instrucciones emanadas del Consejo de Administración de la Compañía.'

En la cláusula decimocuarta y en caso de extinción se indicaba entre otros extremos:

'Por decisión de la compañía mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable de la Consejera Delegada en la forma y con los efectos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio, en su caso, de la obligación de indemnizar a la Compañía por los daños y perjuicios que pudiera irrogarle como consecuencia de dicho incumplimiento. En caso de que el despido fuera declarado improcedente y se optara por el abono de la indemnización, la cuantía de ésta será importe bruto igual a un año de salario fijo, indemnización que conlleva el compromiso la Consejera Delegada de no prestar servicios en empresas que sean competencia del Grupo ONO durante un plazo de doce meses siguientes a la extinción del contrato. En caso de que el despido fuera declarado procedente, la Consejera Delegada no tendrá derecho a indemnización alguna.

En los supuestos de desistimiento unilateral de la Compañía, ésta vendrá obligada en todo caso a preavisar a la Consejera Delegada con una antelación minina de un mes, pudiendo sustituirse dicho periodo de preaviso por una mensualidad del salario fijo bruto pactado en el presente contrato.'

A estos efectos el 5.06.2009 Cableuropa SAU por escritura pública consta el nombramiento de la actora como Consejera Delegada, con delegación de todas las facultades legal y estatutariamente delegables del Consejo Administración.

Este cargo de Consejera lo ejerce en relación a todas las empresas del Grupo Corporativo ONO, junto al Presidente ejecutivo D Sixto . Se renovó el 3.07.2012 y por plazo de tres años.

A estos efectos indicar que según el Reglamento del Grupo ONO, artículo 7 , se establece:

'El Consejero Delegado, así como el Presidente, tendrá la consideración de primer ejecutivo de la Sociedad responsable de la dirección y desarrollo de la actividad ordinaria de la misma y, en concreto, tendrá, entre otras, las siguientes responsabilidades:

La elaboración del Presupuesto anual.

Llevar la gestión ordinaria de la Sociedad.

Nombrar, en coordinación con el Presidente, a los directivos de la Sociedad, definiendo sus responsabilidades y funciones.'

TERCERO.- Por último contrato de 29.08.2014 y con efectos de 1.09.2014 en que se constató el cese de la actora como Consejera Delegada, se le asignan funciones de asesoramiento y apoyo al Presidente Ejecutivo de la Compañía, en particular se le asignan los asuntos relacionados con los procesos de integración de la Compañía en Vodafone y los relativos a la estrategia comercial y competitiva de la Compañía; en cuanto al resto de los aspectos contractuales se remiten al fijado en mayo 2009.

CUARTO.- Que en el capítulo de retribución, la actora tenía establecido un salario fijo anual de 800.000 €.

Formando parte del citado salario anual, percibía un porcentaje del 5% del mismo. Dicho importe provenía del pacto contractualmente asumido entre las partes, en virtud del cual la demandante iba a participar en un Plan de Pensiones al que iba a destinarse como aportación el referido porcentaje del salario fijo. Sin embargo, y en la práctica, dicha participación jamás se produjo, razón por la cual y en orden a dar cumplimiento a lo pactado, la compañía entregaba a la demandante el citado porcentaje de su salario fijo en metálico. El importe a adicionar por este concepto asciende, por lo ya explicado, a un total de 40.000 €.

Esta cuantía figura ingresada en la nómina de enero 2014.

Asimismo consta que correspondiente al ejercicio 2013 la empresa abonó a la actora en concepto de bonus el importe de 111.513,60 € en la nómina de marzo 2014.

La actora hasta diciembre 2013 percibía por el concepto de salario en especie (vehículo de empresa) el importe de 679,45 €.

QUINTO.- Que la actora igualmente estaba afecta al Plan Titanium establecido en julio 2013; inicialmente basado en el desempeño y se convirtió en un plan vinculado exclusivamente a la permanencia, habiéndose fijado para la Consejera Delegada y el Consejero Director Financiero la exigencia de permanecer en activo hasta el 23.07.2015. Asimismo, se excluye del derecho a percibir cantidades bajo el Plan Titanium a aquellos participes que hubieran sido despedidos mediante despido disciplinario improcedente.

SEXTO.- Indicar asimismo que con fecha 22.06.2011, la Junta General de accionistas del Grupo Corporativo ONO (entonces SA), acuerda la aprobación de la aplicación del plan remuneratorio referenciado al valor de las acciones de la sociedad denominado como Long Term Incentive Plan. Dicho plan nace por la iniciativa de los accionistas con un doble propósito: por un lado, retribuir, retener e incentivar a un grupo reducido de directivos clave de la compañía (el Presidente, la demandante -por entonces Consejera Delegada-, el Director General Financiero y el Director General de Residencial), y por otro lado, la obtención de liquidez por parte de los entonces accionistas mediante la recuperación de toda o parte de su inversión en la sociedad.

En virtud de dicho LTIP, cuyo reglamento fue aprobado por la Junta de Accionistas, esos directivos -entre ellos, la demandante- recibieron una participación teórica en el capital, con el objetivo de que, de lograrse la revalorización de la acción, pudieran percibir una remuneración extraordinaria que vendría dada por la diferencia entre el valor inicial de referencia de las acciones al momento de concertarse el plan, y el valor final de referencia.

El devengo del LTIP (además, obvio es, de por la revalorización de la acción) se habría de producir conforme a su propio reglamento por el transcurso de un plazo de tiempo determinado y por darse alguno de los supuestos específicos contemplados en su reglamento denominados 'supuestos de liquidez' que, muy sintéticamente, eran dos: la venta de las acciones por parte de los accionistas -en determinadas condiciones- o la salida a Bolsa de la compañía -también en unas concretas condiciones-.

Con fecha 23.07.2014, se elevó a público la operación de venta de las acciones por parte de los accionistas a la mercantil Vodafone España SAU, previamente concluida el 17.03.2014. El importe de la venta ascendió a 7.200 millones de euros.

Por tal razón, mediante acuerdo del Consejo de Administración de la demandada, de fecha 9.07.2014, se acordó fijar el importe del incentivo, en lo que a la demandante se refiere, en la cantidad de 24.312.256 €.

Para tener derecho a percibir cantidad alguna en concepto de LTIP se establecía un requisito especial consistente en continuar prestando servicios para la sociedad durante los 3 meses siguientes a la fecha en que se produjera la venta de la mayor parte del capital social (el denominado 'Evento de Liquidez'). La compraventa de la sociedad por Vodafone Holdings Europe SL se perfeccionó el 23.07.2014.

A este respecto y en relación a los Consejeros Ejecutivos y por ende a la actora, en la Junta del Consejo de Administración de ONO de 9.07.2014 se planteó la posibilidad de la renuncia por parte de la Sociedad al Periodo de Permanencia, que no se llevó a efecto por estar tal propuesta condicionada a la conformidad por escrito de Vodafone, que no se produjo.

SÉPTIMO.- Con fecha 17.09.2014, y mediante comunicación escrita, la demandante es suspendida de empleo (no de sueldo) con motivo de la investigación que estaba llevando a cabo 'sobre determinados hechos y circunstancias relacionadas con la posible existencia de irregularidades en materia fiscal que podrían afectar a Grupo Corporativo ONO SAU'

Con fecha 15.10.2014, la demandante recibe también mediante comunicación escrita, un pliego de cargos, en el que se le imputan -junto al Director General Financiero, D Juan Enrique - una serie de irregularidades, concediéndole la posibilidad de formular alegaciones.

Que tras dar respuesta a ese pliego, en el que ya se exigía la entrega del informe forense efectuado por Deloitte, la demandante, sin que la petición indicaba fue atendida, recibe efectivamente un burofax el día 24.10.2014, por el que se le comunica la extinción de cualesquiera relaciones jurídicas que le vincularan con el Grupo Corporativo ONO y efectos 22.10.2014.

Obra la comunicación unida a la demanda y se reproduce.

Previamente la actora había sido citada a una reunión para el 22.10.2014, mediante correo de 21.10.2014, a la que no asistió debido a reuniones ya programadas.

OCTAVO.- En relación a las causas invocadas, cabe indicar:

La estructura de negocio de la compañía, puesta al servicio de cuatro líneas: voz fija, telefonía móvil, internet y TV. Para el desarrollo de esas líneas de negocio, existían tres áreas: lo que se denominaba retail -y que agrupa al cliente doméstico y pequeñas y medianas empresas-, grandes clientes -básicamente, la administración pública- y mayoristas.

El Director General de Residencial, gestionaba el área de clientes domésticos,

El Director General de Negocio de Empresas, agrupaba bajo su mando la gestión del área de pequeñas y medianas empresas, grandes clientes, y mayorista, siendo D Braulio el titular de dicha dirección general.

Dentro del negocio mayorista, se desarrollaba, a su vez, cuatro tipos de actividad: reventa internacional de voz, circuitos (alquiler de red a otros operadores), interconexión (pagos y cobros por las llamadas recibidas/realizadas entre operadores) y carriers (pagos por tráfico internacional).

El relativo al de reventa internacional de voz. Muy sintéticamente, a través de este negocio se venden 'minutos' de llamadas a operadores que después, revenden a sus clientes finales, cediendo la empresa 'espacio' en sus redes para tales llamadas.

De esta concreta área de negocio es importante destacar dos aspectos:

Que se gestionaba a través de una plataforma específica, TELES, que fue ideada de principio a fin bajo el mandato y supervisión de D Higinio , la persona que por entonces ejercía la responsabilidad sobre esa área de negocio.

Que su aportación al EBITDA de la compañía era completamente residual, teniendo en cuenta la bajísima aportación que efectuaba al margen al tratarse de un negocio de escasa rentabilidad (menos del 10%).

Para acceder a esta plataforma Técnica (TELES) existía una única cuenta de usuario con acceso no restringido a todos los recursos, que era utilizada por todos los miembros del departamento.

Las altas y bajas de clientes eran gestionadas directamente por el personal a cargo de la gestión del negocio.

Cableuropa pagaba a sus proveedores por anticipado 0 a 7 días y cobraba a sus clientes a 60 días; muchos de los operadores en cuestión ocupaban a la vez la posición de proveedor y cliente.

El negocio de reventa internacional de voz, inicia su despegue en 2011 y experimentó un crecimiento en un año (2012) por encima del 100% y el año siguiente (2013) alrededor de un 30% más, alcanzando la facturación en su cota más alta una cifra que rondaba los 300 millones de euros. Esta situación favorecía a los empleados que formaban parte del departamento de reventa internacional de voz, quienes eran compensados por la propia Cableuropa con comisiones muy superiores a las aplicadas al resto de empleados.

Dicho Departamento y como responsable del mismo era D Cristobal que sustituyó a Higinio ; aquel reportaba asimismo a D Braulio , Director General de Empresas.

Que el Grupo Corporativo ONO implementó una política transversal de gestión de riesgos cuyo objetivo era tratar de reducir la probabilidad de ocurrencia de los riesgos operacionales, de negocio y financieros y minimizar el impacto económico que pudieran sufrir las cuentas de resultados en caso de materialización de los mismos. Se trataba con ello de administrar de manera integral y eficiente los riesgos que pudieran afectar a la Compañía en el cumplimiento de sus objetivos, con el fin de adoptar las medidas necesarias para responder ante ellos.

Esa política o proceso de gestión de riesgos afectaba principalmente al Comité de Auditoría y Cumplimiento, al Comité Ejecutivo, al Comité de Riesgos, al Comité de Protección de Datos Personales (LOPD), y a cada Dirección responsable de la identificación, monitorización o mitigación de los riesgos.

Al Comité de Auditoría y Cumplimiento, dotado de su propio reglamento, y que se encarga, entre otras cosas, de revisar periódicamente los sistemas de control interno y gestión de riesgos, para que los principales riesgos fueran identificados, gestionados y dados a conocer adecuadamente. Dicho Comité, presidido por D Melchor (también Consejero) reportaba directamente al Consejo.

El Comité de Riesgos, como órgano transversal, estaba encargado de identificar, analizar, asesorar y proponer al Comité Ejecutivo y al Comité de Auditoría y Cumplimiento las medidas de mitigación de los riesgos identificados.

Junto a esos dos órganos, se encontraba además el área de Auditoría Interna, que reportaba directamente al presidente ejecutivo y que daba apoyo, cuando así se lo requería, al Comité de Auditoría y cumplimiento.

Las Áreas de Negocio y de Soporte, dentro de esta política, estaban específicamente encargadas de identificar, reportar y evaluar aquellos riesgos relacionados con sus procesos de negocio/soporte y adicionalmente, de gestionar los riesgos conforme a los criterios aprobados por el Comité Ejecutivo a propuesta del Comité de Riesgos.

No obstante ello al ser dentro del Grupo un Área Secundaria carecía de supervisión por el Departamento de Sistemas; si bien igual que dicha Área y sin una supervisión precisa, se encontraban otras, por ejemplo la de Pymes, Reventa Internacional.

Bajo esta situación del Área y cronológicamente en el tiempo, cabe establecer lo siguiente:

Reunión en julio 2013 de D Braulio y D Cristobal con la actora en donde se le exponen una serie de riesgos existentes respecto al Área de Reventa Internacional de Voz relativos: a) De carácter técnico al tener únicamente una plataforma TELES que podía estropearse y no existía posibilidad de sustitución; b) de carácter creditico en relación con una serie de clientes que se carecía de datos precisos en relación a su solvencia; y c) que el equipo comercial que integraba el Área y dadas las comisiones elevadas que percibían habían constituido un 'núcleo cerrado' y sería necesario la renovación.

Significar en este punto que las comisiones se fijaban por objetivos establecidos en el responsable de Área y que eran supervisadas por la actora.

En el periodo julio 2013 a septiembre 2013 en que se negociaron los presupuestos del año 2014, estos riesgos se reiteraron a la actora; en estos presupuestos y en relación a los del año 2013, los objetivos se redujeron en 11%.

En fechas 11.09.2013, 19.09.2013 y 15.10.2013 se constatan los siguientes correos:

Correo electrónico enviado por D. Victorio (Compliance Officer) el 11.09.2013 a D Braulio (Director de Empresas) y D Cristobal (Director de Operadores e Interconexión), con copia a D Juan Enrique . En dicho correo D Juan Enrique les insta a incrementar los ingresos del negocio de reventa de voz internacional.

Correo electrónico enviado el 15.10.2013 por D Cristobal (Director de Operadores e Interconexión) a D Eladio (empleado del Departamento Financiero) con copia, entre otros, a D Juan Enrique en el que le indica que el incremento de ingresos que se exige al negocio de reventa de voz 'no haría más que acrecentar los problemas y riesgos que no me canso de repetir tenemos por nuestra excesiva presencia en el segmento de voz internacional'.

Correo electrónico enviado por Dª Modesta (Directora de Contabilidad, Fiscal y Finanzas) a varios miembros del departamento de finanzas, incluido D Juan Enrique (Consejero Ejecutivo, Director Financiero), al que se adjunta la presentación elaborada por Dª Modesta para la reunión de 19.09.2013 sobre los problemas del departamento de reventa internacional de voz derivados de la configuración de postpago, los anticipos a proveedores, la completa ausencia de controles, etc.

El día 4.02.2014, en el curso de una visita ordinaria del inspector de la Agencia Tributaria (AT) en el marco de una inspección fiscal rutinaria, se informa extraoficialmente a ONO de que la Agencia Tributaria está investigando una presunta trama de fraude de IVA a nivel internacional en la que, al parecer, estarían involucradas algunas de las empresas a las que ONO directa o indirectamente presta y/o recibe el servicio de tránsito internacional de llamadas telefónicas, y se nos solicita colaboración, y más concretamente, información que les ayude a comprender en qué consiste este negocio y su funcionamiento.

Como consecuencia de esta información proporcionada informalmente por la AT, se analizan los controles internos existentes para prevenir estas situaciones y además de los controles habituales y generales de la compañía, se constata que todas las empresas con las que ONO ha mantenido relaciones comerciales nos han entregado siempre los correspondientes certificados de estar al corriente en el pago de sus impuestos (IVA e IRPF) emitidos por la propia AEAT, habiéndose comprobado on-line la validez, vigencia y veracidad de dichas certificaciones.

Entre los controles propios del área adicionales a los ya existentes, se decide a partir de ese momento implantar, entre otros, los siguientes procesos: i) revisión periódica de los tráficos, ii) efectuar cambios de routing, iii) actualización semanal de coste de las tablas, iv) elaboración de un plan de numeración, v) cambios de saldo de prepago y postpago, vi) revisión de alertas de tasación, etc.

Dos semanas después de ser informados por la Inspección de Hacienda informalmente de la existencia del posible fraude por parte de alguna de estas empresas (el 17 de febrero), el responsable de este departamento, D Cristobal , detectó en la plataforma de gestión del tráfico internacional de voz de ONO, que en la madrugada del día en que la AT informó de la posible existencia de la trama (5 de febrero), se habían producido algunos movimientos llamativos en el enrutamiento dirigido hacia algunas empresas concretas. Por este motivo, en ese momento se informa a la Secretaria General de la compañía de lo relativo a la inspección, así como de los hechos posteriores. Desde la Secretaría General (D Romulo ) se decide poner los hechos en conocimiento de un abogado experto penalista de reconocido prestigio ( Luis Carlos , del bufete Martínez Echevarría, Pérez & Ferrero), con el fin de recibir asesoramiento legal respecto a la mejor manera de perseguir adecuadamente a los que, sin conocimiento de la compañía, hubieran realizado, en su caso, actos ilícitos y en definitiva sobre la mejor defensa de los intereses de la compañía.

En un primer momento y asesorados por Luis Carlos , se decidió preparar una denuncia a presentar ante la Brigada de Delitos Fiscales del Cuerpo Nacional de Policía exponiendo los hechos por si los mismos pudieran ser constitutivos de un ilícito penal.

Sin embargo, antes de proceder a la presentación de la denuncia, en reunión interna mantenida con la actora el día 20 de febrero, se decidió por la dirección de la compañía encargar al responsable del área afectada la preparación de un informe detallado, explicativo de los motivos que causaron las alteraciones en el enrutamiento que se habían producido durante aquella madrugada. La conclusión del informe interno fue que todas ellas obedecían a causas justificadas y que no tenían por qué deberse a manipulaciones irregulares realizadas por ninguna de las personas con acceso a la clave de administrador.

Las conclusiones del citado informe fueron trasladadas a por el Director del Área a la Dirección de la empresa, y a la vista de las mismas la Dirección decidió que no se presentase la denuncia, ya que no existía base suficiente como para ello, al no quedar acreditado o indiciado que se hubiera realizado ninguna manipulación intencionada por parte de personal de la compañía en el enrutamiento del tráfico internacional de voz. No obstante (o cual, sí se decidió tomar una serie de medidas adicionales de cara a reforzar los controles ya existentes, así como para ampliar la información sobre las personas involucradas en esta área de negocio.

Con el fin de formalizar la entrega de la información solicitada verbalmente a ONO, sobre este negocio, el día 27 de marzo remiten a la Secretaria General un requerimiento de información tributaria. Cumpliendo con tal requerimiento, se entrega a la AEAT en el mes de marzo un informe interno detallado de la operativa de este servicio, así como de los tráficos generados en torno al mismo. Por otro lado se decidió interrumpir de forma inmediata cautelarmente las relaciones comerciales con las empresas inicialmente señaladas por la Agencia Tributaria, así como controlar los tráficos con aquellas otras cuyo origen fuera alguno de los países identificados por la AEAT como lugares de riesgo o desde los que según dicho organismo, operan las empresas investigadas.

En Colaboración con el departamento de RRHH, se decide 1 de abril trasladar de departamento a Benigno y encargar a finales de abril un informe a una agencia de investigación privada sobre los hábitos de vida y patrimonio de algunas de las personas del departamento de Operadores, puesto que la propia AEAT apuntaba a que en este tipo de operaciones suele haber algún empleado que facilite de alguna forma la operativa de la trama de empresas a cambio de dádivas o pagos, en definitiva, de enriquecimiento personal. De este último informe, entregado a mediados de junio, tampoco se desprende ninguna evidencia que permita concluir que estas personas tienen un patrimonio desproporcionado proveniente de actividades ilícitas, habiendo resultado del mismo que no hay evidencia alguna de incrementos patrimoniales de esas personas entre el año 2010 y la actualidad.

Tras la revisión de la plataforma de reventa internacional de tráfico de voz de TELES (plataforma que gestiona el servicio) y de cara a reforzar los requerimientos de seguridad de control, confidencialidad e integridad de la misma, se tomaron toda una serie de medidas y acciones adicionales por parte del departamento de Seguridad Corporativa y de Sistemas tales como:

Revisar los usuarios con acceso a la plataforma para forzar que cada uno tenga un usuario unívoco de acceso.

Revisar la existencia de usuarios privilegiados (administradores) para definir una segregación de funciones entre los usuarios.

Revisar la arquitectura de la plataforma para identificar:

Sistemas operativos

Sistemas de bases de datos

Componentes de operativa de la plataforma (capa de presentación, capa de negocio, capa de datos)

Infraestructura de comunicación (segmentación de red, elementos de control como FirewalIs y routers)

Tipología de usuarios de administración de cada componente

Identificar las transacciones de negocio críticas de la plataforma (por ejemplo, cambios en tablas) con los responsables funcionales de la plataforma.

Establecer (para cada componente de la arquitectura) los requisitos de seguridad necesarios para activar los logs de seguridad nativos de cada componente de manera que se garantice de la mejor manera la trazabilidad de las acciones que se realicen.

Establecer requisitos de integración de la plataforma con los sistemas de monitorización del Centro de Control de Seguridad.

Incluir la plataforma como activo crítico dentro del plan de auditorías de Seguridad Corporativa.

El 30 de abril, parte del equipo inspector ( Eulogio - inspector jefe y Ildefonso - inspector) mantienen una reunión con la actora y Sixto , Consejero Ejecutivo, donde se reitera la voluntad de colaboración con Hacienda y les piden pruebas concretas de los hechos, porque hasta ese momento no habían tenido más que una serie de afirmaciones por la AT. Algunas de ellas, de por sí carecían de sentido, como que Cable & Wireless también estaba entre las posibles empresas involucradas en la trama. Incluso, habíamos procedido a cerrar las operaciones con Avys, después de que nos la nombrase la AT, y a continuación habían recibido un burofax para reclamar los graves perjuicios que decían les habían causado.

El siguiente hecho relevante se produce cuando los días 10 y 11 de junio, uno de los tres comerciales que integran el departamento y el gerente del mismo, (primero Pelayo y acto seguido Jose Luis ) deciden causar baja voluntaria definitiva en la empresa, aduciendo como motivos de su baja estar siendo tratados de manera indebida y con desconfianza por parte de la empresa.

A la semana siguiente (el 18 de junio) la tercera persona del mismo departamento ( Pedro Jesús ) comunica igualmente su decisión de causar baja aduciendo los mimos motivos.

Estas bajas repentinas llaman poderosamente la atención, sobre todo porque en

alguno de los casos se trata de personas con una importante antigüedad en la compañía, motivo por el cual, se decide poner este nuevo hecho en conocimiento de la Agencia Tributaria.

El día 27 de junio en el que se iba a informar a la Agencia Tributaria de estos nuevos hechos, justo al salir de una reunión mantenida con la actora en la que se le informó de las novedades (se tenía por parte de la Secretaria General preparado un correo electrónico informando de ello), el inspector llama por teléfono a la responsable fiscal de ONO y le viene a preguntar qué es lo que está pasando en ONO, que hay cierto revuelo en el sector y les están visitando proveedores que les dicen que la trama de fraude de IVA se estaba organizando desde ONO, y que se ha despedido a las personas que lo estaban organizando sin informarle. Asimismo le pide tener una reunión con la consejera delegada. La responsable fiscal de ONO, Dª Modesta , le responde diciendo que no es cierto que los empleados hayan sido despedidos, sino que presentaron su baja voluntaria, y que precisamente en ese momento pensaba informar de ese hecho a través del e- mail que le envió sobre la marcha para demostrarle que lo iba a hacer en ese momento.

A mediados del mes de junio pasado se comprobó que pocos días antes de salir de la compañía, en concreto el día 23 de mayo, alguna de estas personas, incumpliendo las órdenes expresas de su director, procedió a enrutar tráfico proveniente de una empresa ubicada en Chipre, la cual por su origen y modus operandi, es de las empresas bajo sospecha.

Tras la llamada recibida, el día 1 de julio se mantiene una nueva reunión con el inspector de la AT a la que asiste la actora. En ella se les informa (otra vez extraoficialmente) de que en el curso de la investigación se han encontrado indicios que demuestran la implicación en la trama de empleados de ONO (correos electrónicos en los que se alude a comisiones y regalos enviados por los proveedores a los empleados de ONO) y en la misma reunión ya se expone que es intención del departamento de fraude de la AT dar traslado del expediente a la Fiscalía.

El 3 de julio Romulo informa a Fermín , en una reunión pedida expresamente para ello el día 1, sobre los hechos, incluyendo la forma que se tuvo conocimiento inicialmente de la investigación de Hacienda sobre ciertos clientes y proveedores, la salida voluntaria de tres de los trabajadores (el gerente y dos comerciales) del departamento, los comentarios de la AEAT sobre la recepción de regalos y comisiones de dichos empleados y la preparación de una denuncia o querella a presentar antes de agosto contra ellos, con el asesoramiento de un penalista. Fermín pidió que le mantuviera informado de la evolución de asunto.

En ese momento, y ante la gravedad de los hechos y los riesgos que implica la posible participación de empleados de ONO en la trama, se decide pasar del asesoramiento inicialmente contratado a Luis Carlos para la fase previa de investigación, a contratar los servicios del departamento penal de Uría, Menéndez ( Victoriano ) para la defensa de ONO en este asunto. El día 7 de julio se tiene una primera reunión con URIA en la que Victoriano les informa del modus operandi de este tipo de carruseles de fraude, hasta ahora desconocido para la Corporación, pero muy conocidos en algunos círculos, en los que como común denominador está la comercialización de servicios intangibles y el engaño a una empresa prestigiosa y solvente, a la que meten en el carrusel como elemento que da la apariencia de legalidad a todo al negocio. El 8 de julio se informa por Victoriano a la dirección de ONO del funcionamiento de este tipo de tramas.

La última reunión con la AT se mantuvo el día 17 de julio y a la misma acudieron la responsable fiscal de ONO junto con el asesor fiscal de URIA, Erasmo , contratado conjuntamente con el departamento penal de este despacho para nuestro asesoramiento y defensa. Como hecho relevante de esta reunión, cabe destacar que el inspector jefe dio a entender que había una posibilidad de desactivar este tema si ONO regularizaba voluntariamente.

El mismo día 17 de julio Romulo tiene otra reunión con Fermín , en la que le informa de la nueva perspectiva sobre el asunto aportada por Uría sobre esta cuestión, informándole que se había decidido por el momento no preparar la denuncia a la espera de elegir la mejor estrategia de defensa de la compañía en este asunto. Fermín pide una nota muy urgente de Romulo sobre hechos y una nota legal de Uría sobre el asunto, 21 de julio. Esta relación de hechos fue puesta en conocimiento de la actora el 22.07.2014 por correo electrónico del Secretario General, Efrain .

Consta asimismo burofax de fecha 31.07.2014 remitido a la actora por el anterior Consejero de Grupo Corporativo ONO (Val Telecomunicaciones Cartera SL) exigiendo explicaciones sobre el conocimiento de las investigaciones de AET sobre el fraude en el IVA; fue contestado por el Secretario General del Grupo en nombre de la demandante de 31.07.2014.

Indicar por último que en el transcurso de estos hechos y a raíz del proceso de venta del Grupo ONO a Vodafone, se efectuó una inspección de la situación fiscal del Grupo a cargo de responsables del Área Fiscal de ambas sociedades. Inspección que se lleva a cabo entre el 5-12.03.2014, no se constata que se adujera por D Juan Enrique , Director Financiero, en el transcurso de la misma dato relativo a la trama del fraude del IVA aludido.

NOVENO.- La sociedad Cableuropa fue inspeccionada por la Agencia Tributaria en concepto del Impuesto sobre Valor Añadido (IVA) inicialmente del periodo julio 2009-diciembre 2011. Con posterioridad, con fecha 27.03.2014, la inspección se amplió a los ejercicios 2012 y 2013 y, finalmente, con fecha 6.10.2014, se extendió la inspección hasta agosto 2014.

La fecha de inicio de las actuaciones inspectoras fue el 8.07.2013. El Acta de conformidad se firmó el 29.01.2015, a la que sucedió un Acuerdo de rectificación de errores materiales el 19.02.2015 que puso punto final a un proceso de inspección que se desarrolló a lo largo de más de veinte meses y que dio lugar a la extensión de 39 diligencias.

La Inspección proponía la modificación de la deducción del IVA soportado -desde enero 2011 a agosto 2014- correspondiente a la reventa de voz internacional (en adelante, RVI) desarrollada por Cableuropa

Respecto de tales cuotas, se considera probado que:

Cableuropa SAU es un sujeto pasivo con derecho a la deducción del IVA soportado, y las prestaciones de servicios sobre las que desea fundamentar ese derecho fueron utilizadas por el mismo para las necesidades de sus propias operaciones gravadas. En principio, por tanto, tendría derecho a la deducción de todo el IVA soportado por la adquisición de tales servicios,

Sin embargo, Cableuropa SAU, ha participado en operaciones (las realizadas con determinados proveedores) que forman parte de un fraude en el IVA cometido por tales proveedores o por otros operadores anteriores en la cadena de dichas prestaciones

Cableuropa SAU debía haber sabido que dichas operaciones formaban parte de un fraude cometido por sus proveedores u otros operadores anteriores.

Se indica igualmente la falta de controles suficientes en el Área de Reventa de Voz Internacional y que las altas cifras de negocio de dicha Área deberían haber llevado a la empresa a efectuar un análisis del funcionamiento del mismo.

En el Acta de Acuerdo se responsabiliza a Cableuropa impidiendo la deducción cuotas del IVA de una cuantía superior a 70.000.000 €.

DÉCIMO.- Significar que en el Acta del Consejo de Administración de 24.04.2014 se acuerda la contratación de una póliza especial de responsabilidad de los Administradores y Directivo del Grupo ONO; la actora estableció una garantía personal del 10% del citado LTIP para el caso de que durante los 18 meses posteriores a la formalización de dicha venta se probase que voluntariamente había hecho una representación incorrecta de la gestión de la empresa.

UNDÉCIMO.- Cableuropa SAU es una empresa dedicada con carácter principal a la prestación de servicios de radiodifusión televisiva y sonora, telefonía y acceso a internet, así como al desarrollo de actividades y prestación de servicios audiovisuales de telecomunicaciones y telemáticos o interactivos.

ONO Midco SA ('ONO Midco') es una empresa titular de las acciones de Cableuropa y cuyo objeto social es la tenencia directa o indirecta de acciones o participaciones sociales representativas del capital de sociedades que presten servicios de radiodifusión televisiva y sonora telefonía fija o móvil acceso a internet.

Grupo Corporativo ONO SA ('Grupo Corporativo') es una sociedad titular de las acciones de ONO Midco que se dedica fundamentalmente a la construcción, instalación, gestión y explotación de cualquier tipo de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de todo tipo de servicios de telecomunicaciones.

Vodafone España SAU ('Vodafone') es una sociedad española que ha adquirido recientemente las acciones del Grupo Corporativo, siendo en la actualidad la sociedad titular en última instancia de Cableuropa. Vodafone se dedica fundamentalmente a la explotación de redes y desarrollo de actividades y servicios a través de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones, servicios de la sociedad de la información y multimedia o de valor añadido, comercialización e implantación de sistemas y equipos electrónicos e informáticos. Actualmente también incluye servicios de televisión y comunicación audiovisual.

ONO Midco SA ha sido absorbida por el Grupo Corporativo ONO SA, el 20.04.2015.

DUODÉCIMO.- La actora tiene interpuesta contra las sociedades demandadas reclamación de cantidad por importe de 26.496.534,32 € en concepto de incentivos LTIP y Plan Titanium así como liquidación.

DÉCIMO TERCERO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC por despido.

DÉCIMO CUARTO.- Que la empresa Cableuropa SAU, tiene interpuesta una demanda de responsabilidad social contra la actora, D Sixto y D Juan Enrique , ambos Consejeros Ejecutivos y este asimismo Director Financiero, ante la jurisdicción mercantil de 140,4 millones de euros por daños y perjuicios.

En este sentido, el Consejo de Administración de Cableuropa antes de la integración por Vodafone, estaba integrado: Presidente Ejecutivo - Sixto -, Consejera Delegada -Dª Genoveva - y Consejero Ejecutivo Director Financiero, D Juan Enrique .

DÉCIMO QUINTO.- Tanto Vodafone como Grupo Corporativo ONO actúan para su personal con Convenios Colectivos propios de empresa.

DÉCIMO SEXTO.- Tras la vista oral, se solicitaron a las partes por escrito las conclusiones. (Tomo II).'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que estimando como estimo en parte la demanda de despido formulada por Dª Genoveva contra VODAFONE ESPAÑA SA, ONO MIDCO SA, CABLEUROPA SAU y GRUPO CORPORATIVO ONO SA, debo declarar y declaro el mismo improcedente, estableciéndose bien la readmisión de la actora en el Grupo Corporativo ONO SA/Cableuropa SAU si existe al respecto mutuo acuerdo o caso contrario, condenar a las citadas demandadas con carácter solidario al pago a la misma de una indemnización de novecientos once mil quinientos trece euros con sesenta céntimos (911.513,60).

Se absuelve a la codemandada Vodafone España SA; signifíquese respecto a ONO Midco SA ha sido absorbida por el Grupo Corporativo ONO.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes codemandadas CABLEUROPA S.A.U. y GRUPO CORPORTATIVO ONO S.A., formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/05/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda de despido, declarando como improcedente la extinción de la relación laboral de alta dirección con obligación, si existe mutuo acuerdo, de readmisión de la actora en el Grupo Corporativo o, en otro caso y de forma solidaria, las demandadas abonen a la actora el importe de 911.513,60 euros en concepto de indemnización. Se absuelve a la codemandada Vodafone España SA.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recursos de suplicación por la empresa Cableuropa SA (ahora denominada Vodafone ONO, SA) y por el Grupo Corporativo ONO.

En primer lugar, pasaremos a resolver los motivos de revisión de los hechos probados que se formulan en ambos recursos, máxime cuando la primera de las empresas referidas, Cableuropa, se adhiere a los motivos que, con tal objeto, se formulan por el Grupo Corporativo. Y concluiremos con los motivos de infracción de norma.

Por otro lado y a la vista del conjunto de motivos destinados a la revisión fáctica que se propone en el escrito de recurso del Grupo Corporativo, y que viene a abarcar los 116 primeros folios del escrito de formalización, y sin perjuicio del resultado que aquí se adopte, lo que debemos recordar es que estamos ante un recurso extraordinario en el que la parte que impugna la resolución judicial no puede pretender que se vuelva a revisar toda la prueba practicada, a modo de una apelación, para con ello llegar a conclusiones fácticas distintas de las obtenidas por el juzgador de instancia, privando a éste de la facultad de valorar la prueba practicada.

Como recuerda la jurisprudencia, en relación con la casación y que es trasladable al recurso de suplicación, por su carácter de recurso extraordinario, que 'para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a). - Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b).- Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental -literosuficiente- obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c).- Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d).- Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia; e).- Que los datos que se propongan introducir en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico predeterminantes del fallo [reiterando unánime criterio anterior, SSTS 25/05/15 -rco 72/14 -; 10/06/15 -rco 178/14 -; 15/06/15 -rco 164/14 -; 23/06/15 -rco 315/13 -; SG 16/07/15 -rco 180/14 -; y 16/09/15 -rco 330/14 -].

Genéricas afirmaciones que únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos, cuales son -entre otras-: 1ª).- Que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [ SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; 15/09/14 -rco 167/13 -; y SG 16/07/15 -rco 180/14 -]. 2ª).- Que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación [así, SSTS SG 23/09/14 -rco 231/13 -; 21/10/14 -rco 11/14 -; SG 22/12/14 -rco 147/14 -; y 16/09/15 - rco 330/14 -]. 3ª).- Que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; SG 18/07/14 -rco 11/13 -; y SG 16/07/15 -rco 180/14 -]. 4ª).- Que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos [recientes, SSTS SG 29/09/14 -rco 305/13 -, FJ 3.1 ; SG 23/09/14 -rco 231/13 -; 21/10/14 -rco 11/14 -; y SG 16/07/15 -rco 180/14 -]. 5ª).- Que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (entre las últimas, SSTS SG 18/07/14 -rco 11/13 -; SG 23/09/14 -rco 231/13 -; SG 22/12/14 -rco 147/14 -; SG 16/06/15 -rco 273/14 -; y 16/09/15 -rco 330/14 -]'( STS de 18 de diciembre de 2015, Recurso 25/2015 ).

Pues bien, con base en esta doctrina pasamos a resolver los motivos destinados a la revisión de los hechos probados.

SEGUNDO.-HECHO PROBADO SÉPTIMO. Así, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa por las recurrentes la revisión del hecho probado séptimo para que en su último párrafo se adicione que 'había confirmado su asistencia a la reunión'a la que se refiere y que se elimine la frase 'debido a reuniones ya programadas'. E igualmente se indique que 'El día 23 de octubre de 2014, de 11,30 a 12,45, la actora interviene en un congreso organizado por AEDI_PE, en Madrid, en su condición de miembro de los consejos de empresas DIA y DEOLEO'. Y ello partiendo de que la documental que se cita en la sentencia para apoyar tal hecho probado, documentos 45 a 50 de Cableuropa, no indican lo que se dice probado, pudiendo más bien corresponder a otra documental, folios 3907 a 3908, consistentes en un programa de Congreso Internacional, a celebrar en Madrid, en el que la actora iba a participar como ponente, el día 23 de octubre, si bien la cita estaba programa para el día anterior y justifica que la actora confirmara su asistencia a dicha reunión, a la que no acudió por decisión propia

El motivo debe ser admitido en los términos que se indicarán porque de la documental que se invoca se pone de manifiesto el error evidente el juzgador de instancia.

En efecto, la sentencia de instancia indica que el hecho probado impugnado se ha obtenido de la documental aportada por Calbeuropa, 45 a 50, y de ella, desde luego, no se obtiene lo que se indica en orden a las reuniones programadas y, por ello, procede modificar el referido ordinal en lo relativo a las mismas, ya que tal dato no se obtiene de documental específica, sino que, y admitiendo la adición que se propone, lo que se constata es que la demandante tenía una intervención en un Congreso al día siguiente de la reunión programada.

Por el contrario, no se puede admitir que la actora confirmara su asistencia a la reunión por cuanto que no se identifica documento específico que indique tal extremo.

No obstante lo anterior, es lo cierto que en la sentencia de instancia no se indica en momento alguno que la fecha de efectos del despido improcedente que declara sea la de 24 de octubre de 2014 sino que, más bien al contrario, declara que el contrato se extinguió con fecha 22 de octubre, con lo cual la modificación que se propone no sería especialmente relevante por innecesaria si con ella se quiere ubicar la fecha de efectos de la extinción en el 22 de octubre (fundamento de derecho tercero).

TERCERO.-HECHO PROBADO OCTAVO.

Apartado a) del hecho probado octavo: En el segundo motivo del recurso de las recurrentes, se impugna el apartado a) del hecho probado octavo. Y en ese sentido se quiere aclarar algunos términos, como eliminar el término 'General' con el que se califica al Director Residencial y de Negocio de Empresas, así como sustituir la condición de D. Braulio como titular de dicha dirección general por la de titular de 'dicha área de negocio', y dejar redactado el último párrafo de ese apartado en los siguientes términos: 'De esa concreta área de negocio es importante destacar dos aspectos: -Que se gestionaba a través de una plataforma específica, TELES, que fue propuesta inicialmente por D. Higinio , la persona que por entonces ejercía la responsabilidad sobre esa área de negocio. No se puede conocer quién realmente gestionaba la plataforma TELES en el área de reventa internacional de voz, puesto que no estaba ni ubicada en la sede de la empresa era posible acceder a manipular la plataforma TELES todos los comerciales del área mediante un password común. Que su aportación al EBITDA de la compañía era completamente residual, teniendo en cuenta la bajísima aportación que efectuaba al margen al tratarse de un negocio de escasa rentabilidad (menos del 10%). No obstante, el crecimiento de facturación del área de reventa internacional de voz permitía: 1) dar una imagen de crecimiento de Cableuropa; 2) equilibrar el decrecimiento de ingresos del resto de áreas; 3) cumplir el presupuesto fijado; 4) proyectar al exterior una mejor imagen en vistas a la salida a Bolsa o la adquisición de las empresas del grupo ONO por un tercero'.

El motivo debe ser inadmitido porque, siguiendo el criterio que ha establecido esta Sala, en un supuesto que guarda similitud con el presente, en los que a las revisiones fácticas se refiere, en tanto que viene a ser una reproducción, aunque solo en este aspecto y respecto de los que aquí se impugnan.

Lo primero que debemos advertir es que el hecho probado octavo se ha obtenido, según describe la sentencia recurrida, de una valoración conjunta de emails, prueba testifical e informes periciales, de forma que, salvo los informes periciales o documentos, hay que recordar que la prueba testifical no es idónea a efectos de revisar los hechos probados y, por ende, cualquier revisión fáctica que se proponga no puede afectar a lo que haya obtenido el juzgador de instancia por medio de la prueba testifical, salvo casos muy puntuales en los que se impugne por otras vías cuestiones específicas de esos medios probatorios, más propios de infracciones procesales.

Pues bien, en orden a rectificar la condición de General o no de los Directores, la revisión es irrelevante aunque ciertamente la denominación se corresponda más a la que se propone, pero ninguna repercusión tiene sobre el signo del fallo.

Por lo que se refiere a la modificación que se postula de los aspectos de las áreas de negocio, como ya dijera la sentencia de esta Sala, el texto que se propone es conjetura o especulación, lo que se advierte de la propia justificación que la parte hace del motivo, expresando conclusiones o valoraciones sin expresa identificación de las mismas en documentos que así lo indiquen de forma clara y sin necesidad de esas conjeturas. Además, tampoco es idóneo introducir en el relato fáctico hechos negativos que no son propios del mismo y menos acudir a la prueba testifical.

Respecto de la prueba documental que se identifica a lo largo del motivo no vienen a desvirtuar lo que el juez ha obtenido de los medios de prueba que se han indicado y en especial de los informes periciales, valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

Como ya se indicaba en la sentencia de esta Sala, de 7 de octubre de 2016 , la frase que se contiene en el apartado a) del hecho probado octavo, expresada como 'ideada de principio a fin' en relación con el Sr. Higinio , no equivale realmente a que 'participase en todo momento en la ejecución de las labores correspondientes al área de reventa internacional de voz, habida cuenta de que le propio párrafo f) [igual que en la presente sentencia recurrida] expone: 'Dicho Departamento y como responsable del mismo era D. Cristobal que sustituyó a Higinio ; aquel reportaba asimismo a D. Braulio , Director General de Empresas'.

En definitiva, y reproduciendo lo que ya dijo nuestra sentencia, 'En suma, las conclusiones jurídicas deben extraerse después, sin que por ello quepa admitir en sede de revisión fáctica se acuda a gráficos que constan en un dictamen pericial, o se viertan afirmaciones de claro sesgo valorativo como éstas: '(...) No hay duda alguna de que los Consejeros Ejecutivos presionaron e incentivaron a los integrantes del área de reventa internacional de voz para que incrementasen la facturación', o: '(...) Si es cierto que tales ingresos tenían tan poca importancia en la valoración global de la empresa -como afirma la parte actora- es evidente que ha habido una conducta extremadamente negligente por su parte -y por el resto del Consejo- ya que asumir un riesgo tan elevado a cambio de tan poca rentabilidad es prácticamente temerario'. O sea, meras conjeturas por lo que el motivo debe correr suerte adversa.

Apartado c) del hecho probado octavo: En el tercer motivo del recurso del Grupo Corporativo y de Cableuropa se interesa la revisión del apartado c) del hecho probado octavo en el que se dice que las altas y bajas de clientes eran gestionadas directamente por el personal a cargo de la gestión del negocio para indica en lugar de negocio y continuando la frase con'...reventa internacional de voz sin sometimiento a ningún control, a diferencia de lo que ocurría en otras áreas de negocio de Cableuropa'.

El motivo no puede ser admitido porque, por un lado y en orden a sustituir el término área de negocio por la de 'área de reventa internacional de voz', es irrelevante por cuanto que, aunque sea una mayor precisión, es evidente que se está refiriendo a esa área, en la que se enmarca el ordinal impugnado.

Por lo que se refiere a lo que se quiere introducir o ampliar, volvemos a reproducir lo que esta Sala ha señalado, diciendo que lo que se propone es una conjetura o juicio de valor que, además, siendo negativo volvemos a rechazar por ser impropio de un relato fáctico.

Apartado d) del hecho probado octavo: En el cuarto motivo del recurso de Cableuropa se interesa la revisión del apartado d) del hecho probado octavo que refiere los pagos a proveedores y cobro a clientes de posición de algunos proveedores y su doble condición de clientes para introducir, en orden a los pagos y cobros, que ese actuar carecía de lógica y originaba gravísimos problemas de tesorería.

Tampoco puede ser admitida esta revisión por ser pura valoración o conjetura de parte.

Apartado f) del hecho probado octavo: En el quinto motivo del recurso de ambas recurrentes se interesa la revisión del apartado f) del hecho probado octavo, al que nos hemos referido anteriormente y que viene a indicar que el responsable del Departamento era el Sr. Cristobal que sustituyó al Sr. Higinio , reportando el primero al Sr. Braulio , Director General de Empresas. La revisión que se propone se destina a eliminar el término 'General', en las Direcciones y cargo del que las lleva.

Pues bien, es irrelevante tal revisión por no tener repercusión sobre el signo del fallo.

Apartado g) del hecho probado octavo: En el sexto motivo de ambos recursos se interesa la revisión del apartado g) del hecho probado octavo en el que se indica la política transversal de gestión de riegos que implementó el Grupo ONO.

Se impugna el primer párrafo para que se incluya que en esa política estaba 'excluida el área de reventa internacional de voz de Calbeuropa'. Entendemos que, al margen de las alegaciones que se contienen en los motivos sobre la redacción fáctica y su similitud, por reproducción, con los hechos de la demanda -lo que no es procesalmente incorrecto siempre y cuando quede acredito lo que en ella se alega-, se invoca como prueba la pericial del Sr. Juan María y la testifical. Pues bien, esta propuesta de revisión, al margen de que vuelve a querer introducir hechos negativos, la prueba testifical no es idónea y la pericial por ella propuesta no es adecuada ni suficiente para obtener lo que se propone que, en definitiva, vuelve a ser una conjetura que obtiene la parte recurrente.

Igualmente, se propone la revisión del último (séptimo) párrafo de ese apartado g) y que se refiere a lo que se califica como Área Secundaria para que se especifique que se refiere al Área de reventa internacional de voz y se sustituya el texto quedando redactado del siguiente modo: 'No obstante ello, al sr el área de reventa internacional de voz dentro del Grupo un Área secundaria, carecía de controles efectivos y, singularmente, por el Departamento de Sistemas puesto que no seguía ni siquiera los criterios más elementales de seguridad que se aplican a cualquier sistema para evitar comportamientos inadecuados'

La revisión se rechaza por los mismos argumentos anteriores y que se dan igualmente, en la sentencia que venidos citando de esta Sala, en tanto que la prueba testifical no es idónea y, además, vuelve la parte a introducir valoraciones y conjeturas que, en definitiva, tampoco añade nada novedoso.

Apartado h) del hecho probado octavo: En el séptimo, octavo y noveno motivo del recurso de Cableuropa y del Grupo Corporativo se interesa la revisión del apartado h) del hecho probado octavo.

En el motivo séptimo se interesa revisar el párrafo segundo referido al periodo de julio 2013 a septiembre de 2013 para que sustituya que los objetivos se redujeron en 11% por 'se incrementaron en 30 millones como consecuencia de la presión ejercida por la actora y el Sr. Juan Enrique , quienes exigían un constante incremento de los ingresos del área'. A tal fin cita como prueba documental unos emails y prueba testifical.

Esta revisión es inadmisible porque la prueba testifical no es idónea y los emails vienen a ser manifestaciones de personas que no se corresponden con elementos objetivos como los que el texto quiere introducir sin pruebas de tal naturaleza que lo corroboren. Además, nuevamente la parte vuelve a introducir valoraciones o conjeturas, impropias del relato fáctico.

En el motivo octavo se impugnan el párrafo cuarto a vigesimotercero del referido apartado h) del hecho probado octavo para que queden redactados en la forma que se propone en los folios 47 a 52 de su escrito de impugnación del recurso. Y en relación con ellos:

Párrafo cuarto, para que se elimine el término 'extraoficialmente' y el pronombre 'nos' y se adicione 'Asimismo, se advierte a ONO del riesgo que puede suponer para esa empresa verse implicado en la trama de fraude masivo, dado que ONO podría ser considerada responsable subsidiario del IVA dejado de ingresar por los proveedores involucrados'.

Tampoco esta revisión es necesaria porque, en orden a la supresión de los términos que se propone es cierto que el pronombre personal es inadecuado y podría suprimirse, pero realmente no interfiere para nada su presencia ni su eliminación en el fallo. En cuanto a la extraoficialidad de la información de la Agencia Tributaria tampoco se advierte su relevancia cuando ya se indica que la información proporcionado era informal- en otros párrafos- y, además, en el hecho probado noveno se indica lo actuado a tal efecto y, por ende, nada nuevo está proponiendo la parte en orden a la adición que propone y que venga recogido en el referido hecho probado noveno que, en relación con las actuaciones ante la Agencia Tributaria, se deberé estar a la que se refiere en él, tomando por reproducidos los documentos de los que se obtiene.

Párrafos quinto y sexto del apartado h) del hecho probado octavo - a los que la parte recurrente destina el contenido de 22 folios del escrito de formalización del recurso- para que se supriman. Y ello porque, según la parte recurrente, el contenido de dichos párrafos resulta inveraz por ser obtenidos de una trascripción literal del documento 28 y 29 de la prueba actora, consistente en un documento elaborado por la misma en el que se refieren hechos ocurridos con posterioridad al 4 de febrero de 2014 y para justificar su actuación frente a quien iba a ser propietario del grupo de empresa.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque la revisión de prueba no puede justificarse en la misma documental que ha servido al juzgador de instancia y, en todo caso, es lo cierto que si han servido al juzgador de instancia no es posible entender que hayan sido desvirtuados para suprimirlo porque no se advierte realmente de su contenido lo que la parte recurrente entiende. Esto es, lo que se dice en ese párrafo es que existen controles internos habituales y generales, pero no se identifican éstos y respecto de los que se califican como adicionales, se dicen que son implantados a partir de la información no formal de la AT. Y ello no se contradice con lo apreciado por dicha AT sobre lo que anteriormente existía.

Párrafo octavo a décimo del apartado h) del hecho probado octavo para que se sustituya por el que redacta y que, en esencia, viene a querer identificar la decisión de preparar una denuncia como adoptada por la Secretaría General (Sr. Romulo y Hugo ) a fin de presentar los graves hechos ante la AT. Así como que lo adoptado en la reunión de 20 de febrero -que se elabore un informe [sin el término 'detallado']- fue decisión de la actora, identificando la persona responsable del área en la del Sr. Jose Luis , añadiendo 'en lugar de adoptar otras medidas más adecuadas y eficaces como solicitar un informe detallado elaborado por un experto independiente', eliminado la conclusión del informe y adicionar también que 'Asimismo, la actora y el Sr. Juan Enrique decidieron paralizar la interposición de la denuncia y no atender a las recomendaciones de la Secretaria General (Sr. Romulo y Sr. Hugo )) y del abogado penalista'. También, para que se vuelva a indicar quién elaboró el informe y que la decisión de no presentar la denuncia, nuevamente, se identifique como adoptada por la actora y el Sr. Juan Enrique , eliminando las razones.

Tampoco esta revisión es admisible porque, una vez más, la parte quiere introducir como hechos los que son conjeturas y valoraciones de los documentos y prueba pericial que invoca sin que esas revisiones se obtengan de forma clara y evidente y sin necesidad de todos los razonamientos a los que la parte tiene que acudir para alterar el párrafo que se impugna. Y en orden a las decisiones adoptadas por la actora, si la parte las quiere dar por acreditadas con lo testificado en el acto de juicio por Don. Hugo , tal y como parece referirse al folio 93 del escrito de recurso, desde luego que no es admisible.

Párrafo 11 y 12 del apartado h) del hecho probado octavo para que se elimine el texto en el que se dice que se decidió interrumpir de forma inmediata y cautelar las relaciones comerciales con las empresas señaladas por la AT y lo relativo al traslado de Departamento del Sr. Benigno y el encargo de un informe a una agencia de investigación privada y lo que se desprende de ese informe. A tal fin, se manifiesta que no existe prueba que ponga de manifiesto lo que se quiere eliminar, sino que lo contrario se obtiene del informe pericial y del folio 2498 del ramo de prueba de la recurrente.

Tampoco este motivo es admisible porque no es posible en este excepcional recurso la invocación de prueba negativa. En ese sentido la jurisprudencia ha señalado que '......-conforme a reiterada la doctrina de esta Sala- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación, pues al afirmar que los hechos que el Juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente o carecen de soporte probatorio pues con ello se desconoce que el Juzgador de instancia forma su convicción apoyándose en los diferentes medios de prueba aportados por las partes, aplicando al efecto las normas sobre apreciación de la prueba ( SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 -; ... 26/05/09 -rco 108/08 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -;... SG 23/09/14 - rco 231/13-; ... 03/02/16 -rco 31/15-). (STS de 28 de septiembre de 2016, Recurso 192/2015 ).

Además, los términos generales del informe pericial no sirven para obtener lo que la parte pretende y menos la prueba testifical.

Párrafo 13) del apartado h) del hecho probado octavo, referido a las medidas adicionales adoptadas tras la información de la AT par que se indique de forma más exacta la razón de la adopción de tales medidas, adicionando que 'El 20 de febrero de 2014, tras conocer las irregularidades de la madrugada del 4 al 5 de febrero de 2014 puestas de manifiesto por el Sr. Efrain , el Sr. Romulo y Don. Hugo acuden con el Sr., Evaristo (Responsable de Seguridad ) a las instalaciones de la plataforma TELES (Fuenlabrada) y comprueban entre otros aspectos, que para operar con la plataforma se utilizaba simplemente un registro genérico de usuario sin identificar qué empleado utilizaba la plataforma en cada ocasión, constatando que TELES no cumplía con las medidas mínimas de seguridad establecidas por el Grupo ONO'. Igualmente, se quiere introducir la identificación de la persona que sugirió las medidas y acciones, en la Don. Evaristo , eliminando el carácter de adicionales.

La revisión no es factible porque la prueba pericial que se invoca, no tomada en consideración por el juzgador de instancia, no se revela como de superior categoría o solvencia que la prueba que ha tomado el juzgador de instancia.

Además, la supresión del término adicional en los controles, no se advierte su relevancia sobre el signo del fallo cuando, por otro lado, ya se ha negado la revisión de otros párrafos anteriores en los que se hace uso del mismo.

Párrafo 14 del apartado h) del hecho probado octavo para que se elimine el contenido de la reunión a la que se refiere, entre la actora y el Sr. Sixto , Consejero Ejecutivo. Y ello por considerar que se ha obtenido de las alegaciones de la parte actora.

Esta revisión debe ser rechazada porque, si lo que se quiere invocar es la existencia de prueba negativa, volvemos a reproducir lo que ya hemos dicho al respecto. Si lo que se quiere es quitar valor probatorio a la documental en la que se ha apoyado el juzgador de instancia, es lo cierto que no se ha desvirtuado lo que se declara probado ni, por ende, se pone de manifiesto ningún evidente error del juzgador de lo social.

Párrafo 20 del apartado h) del hecho probado octavo para que se suprima por inveraz, entendiendo que existen distintas versiones del documento del que se ha obtenido.

La revisión no es admisible por las mismas razones que se vienen dando en orden a la falta de veracidad y más cuando, aunque existan distintas versiones al juzgador de instancia ha optado por la que ha estimado convincente y, desde luego, lo que no es posible admitir es el criterio de la parte recurrente para eludir lo que de forma objetiva ha obtenido el juez de lo social, sin que resulte ilógico ni irrazonable.

Párrafo 21 del apartado h) del hecho probado octavo para que se elimine que se desconocida por la Corporación el modus operandi de lo que denomina tipo de carruseles de fraude. Y ello porque, a su juicio, se vuelve a obtener de una prueba no idónea.

Tampoco esta propuesta de revisión con eliminación de texto es admisible porque existe documental de la que se ha obtenido y llevado a la convicción judicial de lo que declara acreditado. Además, el hecho de que indique que lo desconocía la Corporación no tiene por qué referirse al momento en el que se tiene la reunión a la que se refiere y sí a otro anterior a la investigación de la AT.

Párrafo 22 del apartado h) del hecho probado octavo para que se elimine el adjetivo último que se antepone al de reunión con la AT al considerar que existían otras.

La revisión es intranscendente para el signo del fallo, además de que no se advierte de la documental propuesta que existieran otras reuniones posteriores por mucho que pudieran estas programadas.

Párrafo 23 del apartado h) del hecho probado octavo para que se indique que la reunión del Sr. Romulo con el Sr. Fermín no era 'otra' y que lo informado en ella lo fue 'por primera vez de la implicación de Cableuropa en un fraude masivo de IVA' y, por ende, eliminado lo relacionado respecto del Despacho Uría y lo relativo a la denuncia penal y ello para justificar, en su caso, la procedencia de la extinción contractual, al evidenciarse la maliciosa ocultación de riesgos relevantes para el negocio en un momento en el que se completaba una transacción de importante valor económico.

La revisión debe rechazarse por no identificarse prueba alguna -documental- en la que apoyarla.

CUARTO.-En lo que viene a constituir el motivo décimo (noveno reiterado en el recurso del Grupo Corporativo), con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores , artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, artículo 1.2 y 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , artículo 117.3 de la Constitución Española y artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Según la parte recurrente, la jurisdicción social carece de competencia para conocer de la pretensión articulada en demanda al no existir relación laboral de tipo alguno. La parte actora, según las recurrentes, mantuvo una relación mercantil, primero como Consejera Delegada y luego mediante contrato de arrendamiento de servicios. Se considera que la sentencia de instancia entra en incongruencia cuando estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido pero, sin embargo, considera que no es competente para enjuiciar hechos ocurridos cuando era Consejera Delegada cuando, de estimarse competente para entrar a conocer del despido debería haber analizado las causas ya que lo contrario ocasiona una indefensión a la parte recurrente. Máxime cuando la actora tiene formulada una demanda civil en reclamación de cantidad. Junto a ello, sigue el recurso diciendo que la actora solo ha prestado servicios como Consejera Delegada para el Grupo ONO y sus participadas y que ha ostentado hasta el 1 de septiembre de 2014. En relación con el contrato que suscribió la actora el 29 de agosto de 2014, entiende que no es laboral sino que lo que se hizo fue extender los efectos económicos del contrato de 2009 a otro puesto como asesora del nuevo consejero delegado. Esto es, según la recurrente, el contrato de alta dirección de 2009, cuando ya era Consejera Delegada la actora, no tiene esa naturaleza laboral especial sino que atendía a la relación mercantil dado que nunca atendió actividad de esa naturaleza especial y, desde luego, en 2014 no se laboraliza ninguna relación mercantil y menos cuando ni tan siquiera se han desarrollado actividad como asesora al verse suspendido esa relación mercantil de arrendamiento de servicios antes la irregularidades detectadas. En todo caso, no se ha probado ninguna relación laboral en quien suscribe un contrato de arrendamiento de servicios siendo Consejera Delegada. Se insiste en el recurso que los escasos 17 días en los que el juzgador de instancia ha apreciado la existencia de relación laboral no pueden resolverse declarando la improcedencia de un despido sin tan siquiera entrar a resolver si existe causa para el cese, configurando un blindaje para la actora que se escapa del control civil de la jurisdicción frente a sus incumplimientos. Es más, entiende que el contrato suscrito en agosto de 2014 incurriría en error sobre la persona ya que se desconocía que la actora había actuado flagrantemente en contra de los intereses del Grupo. Además y de seguir el criterio del juzgador de instancia en orden a la relación laboral especial, es lo cierto que las investigaciones que el Grupo quiso llevar a cabo a tal fin no fueron facilitadas por la actora que adoptó una postura obstruccionista contraria a la buena fe contractual que debe presidir una relación jurídica.

Según los hechos probados, la actora inició una prestación de servicios para el Grupo Corporativo el 1 de abril de 2009, mediante contrato de alta dirección en el que se le otorgaba la condición de Directora General del grupo ONO y la Compañía para atender funciones de dirección, gestiones propias del puesto, con poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Compañía. El día 5 de mayo de 2009 se suscribe otro contrato de relación laboral de alta dirección con el Grupo Corporativo y se le nombra Consejera Delegada con funciones de dirección y gestión propias del puesto y conforme a lo que disponen los Estatutos Sociales, el contrato entre Accionistas y los Reglamentos de funcionamiento interno del Consejo de Administración, con plenos poderes solo limitados por los criterios e instrucciones del Consejo de Administración. El día 29 de agosto de 2014, con efectos de 1 de septiembre de 2014, tras el cese de la actora como Consejera Delegada, se le asignan funciones de asesoramiento y apoyo al Presidente Ejecutivo de la Compañía, en asuntos relacionados con los procesos de integración de la Compañía Vodafone y los relativos a la estrategia comercial y competitiva de la Compañía, y en cuanto al resto de aspectos contractuales se remite al contrato de mayo de 2009.

Con base en esas circunstancias contractuales, el juzgador de instancia entiende que en la relación jurídica de la actora con las demandadas existe un primer contrato de alta dirección que se inicia el 1 de abril de 2009 hasta el 5 de mayo de 2009 en que pasa a mantener una relación mercantil como Consejera Delegada y que permanece hasta el 1 de septiembre de 2014 en que es cesada pero se reinicia una relación laboral de alta dirección desde el 1 de septiembre y hasta el 22 de octubre de 2014. Y ello rechazando la existencia de una relación laboral ordinaria que se instaba en demanda.

En este resumen que realizamos de los diferentes vínculos contractuales que se han sucedido en la relación jurídica entre las partes y en este momento del proceso, no se cuestiona la inexistencia de relación laboral de alta dirección cuando es nombrada Consejera Delegada, condición en la que permanece hasta el 1 de septiembre de 2014, manteniéndose, por consiguiente, la declaración realizada en la instancia como relación mercantil.

Pues bien, partiendo de ello, el problema se centra en determinar la naturaleza jurídica de la relación que se concertó con efectos de 1 de septiembre de 2014 y que, a juicio de esta Sala y atendiendo al motivo, debe calificarse como mercantil.

En efecto, el contrato de alta dirección de 2009 tan solo duró un mes, cuando la actora pasó a ser nombrada Consejera Delegada. Y tal nombramiento vino a constituir, realmente, una novación que, en todo caso, conllevaba la extinción de la relación de alta dirección por cuanto que se vio sustituida por otra que, a tenor del artículo 1203 y 1204 del Código Civil , no permitía al demandante seguir manteniendo una relación de alta dirección, en tanto que estaríamos ante la aplicación de la teoría del vínculo por la cual no es posible la coexistencia de una relación de alta dirección con un vínculo orgánico, teniendo prevalencia ésta última que es lo que aconteció en este caso cuando las partes pasaron de esa alta dirección a nombrar y aceptar, respectivamente, el cargo de Consejera Delegada con todas las facultades inherentes al mismo y que la sentencia de instancia describe ( STS de 12 de marzo de 2014, Recurso 3316/2012 que recuerda tal doctrina con cita de su jurisprudencia). Por tanto, si las partes no pactaron la suspensión de esa relación de alta dirección ni, a pesar del nombre otorgado al contrato de mayo de 2009, se entendió que quedaba suspendida su condición de Directora General, no es posible atribuir al contrato un efecto no pactado cuando esa relación laboral especial se caracteriza por el amplio margen que se otorga a las partes en el pacto, como elemento configurador del contenido de la misma.

Pues bien, siendo ello así, es evidente que no puede vincularse el contrato suscrito con efectos de 1 de septiembre de 2014 al primero de los concertados entre las partes, tal y como entiende el juzgador de instancia. Sin que ello se vea alterado por la referencia que se hace en el contrato de 2014 a los aspectos contractuales fijados en el de mayo de 2009, cuando éste, precisamente, no viene a configurar una relación laboral de alta dirección sino, como ya ha mantenido la sentencia de instancia y aquí no se ha combatido, aquella relación de 2009 era puramente mercantil.

Por tanto, hay que analizar si el contrato de asesoramiento suscrito con efectos de 1 de septiembre de 2014, es una relación de alta dirección o, como pretenden las recurrentes, es una relación mercantil. Y dado que ello implica que debamos examinar la competencia del orden social para valorar si la extinción de ese contrato es ajustada a derecho, por procedente o, improcedente por no constatarse las causas extintivas, tenemos la facultad de poder analizar toda la prueba practicada.

Y lo primero que puede permitir otorgar aquel carácter es el contrato suscrito que, desde luego, lo que hace es, simplemente, sustituir las funciones que la demandante tenía otorgadas orgánicamente, al ser cesada como Consejera Delegada, atribuyéndole otras actividades de asesoramiento específicas. Es cierto que el citado contrato se remite a las condiciones pactadas en mayo de 2009, cuando la actora fue nombrada Consejera Delegada, pero ello lo que viene a provocar es una confirmación de que la relación jurídica no era laboral, ni común ni especial, en tanto que aquella contratación se ha dicho, y no se ha combatido en este momento, que era ajena al ámbito del derecho de trabajo, siendo entendida como relación mercantil, al margen del nomen iuris que las partes le hayan dado al contrato porque lo importante no es la denominación formal que se haya podido dar sino la verdadera naturaleza del vínculo que se desprende del contenido real de las recíprocas prestaciones entre las partes.

Pero al margen de ello, lo cierto es que en el tiempo en que duró ese contrato, desde el 1 de septiembre de 2014 hasta el 17 de septiembre de 2014 en que la actora fue suspendida de sus funciones a efectos de investigar determinados hechos, sin que reanudase su actividad profesional al dar por extinguido el contrato la demandada con efectos de 22 de septiembre de 2014, no hay dato alguno del que obtener la existencia de esa relación laboral.

Por un lado, estamos ante 17 días de servicios en los que no consta, realmente, en qué condiciones reales se desarrolló la actividad de la actora y, desde luego, no estaría ubicada en la relación laboral especial que se aprecia en la instancia en tanto que en ningún momento consta que la demandante haya tenido facultades que impliquen el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a sus objetivos generales, con autonomía y plena responsabilidad, pues ni siquiera se ha acreditado que dispusiese de algo tan básico para poder ejercitar esas facultades como un poder notarial de representación de la empresa tras su cese como Consejera Delegada

Tampoco existe relación laboral común. Por un lado, porque en este momento del procedimiento y dado que la parte actora reclamó ante el juzgador de instancia la existencia de una relación laboral ordinaria que le ha sido denegada, es lo cierto que la parte no ha combatido tales extremos y, por ende, debemos mantener como desistida tal pretensión al no haber presentado recurso frente a esa desestimación realizada en la instancia y que en vía de recurso ha devenido firme.

Por otro lado y a mayor abundamiento, sin desconocer la presunción 'iuris tantum' de laboralidad que el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe y partiendo de que el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, 'la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios', es lo cierto que en este caso tan solo consta el contrato suscrito por las partes y en él se advierte que la actora tan solo deja sus funciones de Consejera Delegada para pasar a desempeñar otras, bajo el mismo marco jurídico en el que se enmarcó aquella relación y que la sentencia de instancia se ha calificado adecuadamente como mercantil, para asesora y apoyar al Presidente Ejecutivo de la Compañía, en asuntos relacionados con los procesos de integración de la Compañía en Vodafone y los relativos a la estrategia comercial y competitiva de la Compañía, con una retribución inusual en relación laborales ordinarias, de 800.000 euros anuales, destinándose un 5% de la citada retribución a un Plan de Pensiones. En definitiva, no se advierte que las partes quisieran someterse al régimen laboral ordinario. Y en estas condiciones, y no constando realmente que en momento alguno de su relación de servicios, desde 2009, las partes hayan asumido una relación laboral más o menos prolongada, es posible mantener que esos vínculos jurídicos que quisieron mantener escapaban de ese ámbito del derecho.

Y lo expuesto, no entra en contradicción con lo que esta Sala ha resuelto en la citada sentencia de la Sección 1ª, del pasado 7 de octubre, en tanto que en ella se constata que el allí demandante era Director Financiero y que tras su cese en el vínculo orgánico continuó ejerciendo su actividad como Director Financiero, confiriéndole poderes a tal efecto, con facultades similares a las que desempeñaba antes de ser nombrado Consejero ejecutivo. Pero, además, allí se niega, precisamente, que ello suponga una reanudación de la relación previa que mantuvo como alta dirección que, en definitiva, aquí también mantenemos.

Por todo lo razonado y sin necesidad de entrar a resolver el resto de los motivos que, en orden al carácter disciplinario de la medida extintiva, y subsidiariamente se formula por las recurrentes,

Fallo

Estimando los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de CABLEUROPA S.A.U. (ahora denominada Vodafone Ono S.A.) y de GRUPO CORPORATIVO ONO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de fecha veintisiete de julio de dos mil quince , en virtud de demanda formulada por Dª Genoveva frente a VODAFONE ESPAÑA S.A., CABLEUROPA S.A.U., GRUPO CORPORATIVO ONO S.A. y ONO MIDCO S.A. (absorbida por el Grupo Corporativo Ono S.A.), sobre Despido, revocamos la sentencia de instancia, declarando la incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la pretensión articulada en la demanda, remitiendo a las partes al orden civil, con devolución de lo depositado y consignado a los recurrentes una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0391-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000039116), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.