Sentencia SOCIAL Nº 942/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 715/2022 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 715/2022

NIG PV 20.04.4-21/000263

NIG CGPJ20030.34.4-2021/0000263

SENTENCIA N.º: 942/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. PABLO SESMA DE LUIS y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos Miguel y COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Eibar de fecha 20 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Carlos Miguel y COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI frente aBALEIKE S.L.U. y U.Z. S.COOP..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que D. Carlos Miguel viene prestando sus servicios en la empresa demandada con antigüedad de 03.09.2007, con la categoría profesional de Oficial de 3' y percibiendo una retribución mensual bruta de 2.455,50 euros, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que es de aplicación a esta relación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Guipúzcoa y Convenio Colectivo de la empresa BALEIKE S.L.U.

TERCERO.- Que el trabajador demandante inició su actividad sindical en la empresa en el año 2008 y en fecha 28.04.2008 fue elegido como miembro del Comité de Empresa con 22 votos. También se le designa como delegado de prevención de riesgos laborales.

CUARTO.- Que en fecha 03.07.2012 y 11.07.2006 Sr. Carlos Miguel resulta nuevamente elegido.

QUINTO.- Que en el año 2020, debido a un acuerdo intersindical para la reactivación de elecciones sindicales con fecha 15.09.2020, se acuerda no realizar EESS si la empresa está incursa en un ERTE por causas COVID, como es el caso de la demandada hasta el 30.06.2021.

SEXTO.- Que a fecha del despido, Carlos Miguel ostenta los siguientes cargos de

representación Sindical:

1.- Miembro del Comité de Empresa.

2.- Delegado Sindical de la Sección Sindical de CC00.

3.- Delegado de prevención del Comité de Seguridad y Salud Laboral.

SEPTIMO.-Que las codemandadas BALEIKE, S.L.U. y UZ, S.Coop. forman un grupo laboral de empresas.

OCTAVO.-Que el día 24 de febrero de 2021el demandante acudió al despacho de gerencia a fin de hacer entrega de las horas sindicales, metiendo la documentación por debajo de la puerta, momento en que sale el gerente y le invita a abandonar la zona, acompañándole hasta la escalera de bajada a la siguiente planta, cuando el demandante se gira y amaga con darle dos golpes con su puño, propinándole un tercero en la entrepierna, marchándose a continuación escaleras abajo.

NOVENO.- Que con fecha 8 de marzo de 2021 la empresa abre al demandante expediente contradictorio que entrega al Comité de Empresa de Baleike, presentando el señor Carlos Miguel, el Comité de Empresa y el sindicato CCOO escritos de alegaciones el 10 de marzo, que obran unidos a las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido, dada su extensión.

DECIMO.-Que enla apertura del expediente se hace constar como testigo de los hechos que le sirven de base al socio- trabajador cooperativista Antonio.

DECIMO PRIMERO.-Que el día 10 de marzo de 2021 el demandante se encuentra en las zonas comunes con el Sr. Antonio, manteniendo la siguiente conversación que este graba con su teléfono:

Antonio: A ver, chaval

Carlos Miguel: Madre mía como me tenga que ver contigo.

Antonio: ¿Eh?

Carlos Miguel: Que como me tenga que ver contigo.

Antonio: ¿De qué?

Carlos Miguel: Por la movida. Alguna movida que ha habido en el taller (o antes de ayer).

Que te han puesto de testigo. Como te hayas prestado, como te hayas prestado, yo soy Carlos Miguel. Ya te puedes ir preparando que te voy a ir a buscar a casa.

Antonio: Sí.

DECIMO SEGUNDO.- Que en la misma fecha por la empresa se comunica escrito de ampliación del expediente disciplinario por estos hechos al Sr Carlos Miguel y alComité de Empresa, presentándose alegaciones por el trabajador, el Comité de Empresa y el sindicato CCOO el 15 de marzo de 2021.

DECIMO TERCERO.-Que emitida por la empresa propuesta de sanción, se remite al Comité de empresa el 22 de marzo, emitiendo este informe el día 23, documentos que obran unidos a los autos y cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMO CUARTO.- Que en fecha 29.03.2021, el trabajador, recibe carta de despido disciplinario con fecha de efectos de su recepción, esto es, de fecha 29.03.2021, que obra unida las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido, dada su extensión.

DECIMO QUINTO.- Que las instalaciones de Baleike S.L.U tienen una ocupación de 10.000 m2 distribuidos en:

- Planta sótano o garajes, donde aparcan en común 3 empresas, BALEIKE S.LU, ESTRULAXER Y UZ S.COOP.

-Planta baja, donde están las oficinas técnicas yse realiza la fabricación de estructuras.

-Primera planta, donde se encuentran los vestuarios, lavabos y duchas y un pequeño almacén.

-Segunda planta, donde se encuentra administración, gerencia, y oficinas.

DECIMO SEXTO.- Que la primera y segunda planta se comunican a través de una escalera de pronunciada verticalidad y en zig- zag.

DECIMO SEPTIMO. -Que el día 24 de febrero de 2021 los trabajadores Antonio e Donato se encontraban en su puesto de trabajo situado en la planta segunda, observando este último, que se encontraba situado fuera de la verja que delimita su puesto, como el Sr. Carlos Miguel amagaba dos golpes y propinaba un tercero a la entrepierna del gerente,y el señor Antonio únicamente los dos amagos de golpe y el gesto de sorpresa del gerente.

DECIMO OCTAVO.- Que en la empresa se elaboran diariamente por los trabajadores partes trabajo, obrando unidos a los autos los del trabajador demandante, correspondientes a los años 2019 y 2020, y constando en los del año 2019 los siguientes datos:

- parte de 09.09.2019,15 minutos en espera del jefe de taller.

- Parte de 13.09.2019,20 minutos en espera de jefe de taller y encargado para que le entreguen los planos.

- el 26.09.2019, le faltan los perfiles el número está mal y la longitud mal.

- 1410.2019,20 minutos esperando al jefe de taller, le faltan perfiles.

- 16.10.2019,20 minutos para encontrar al jefe de taller para material.

- 18.10.2019,20 minutos para encontrar al jefe de taller.

- 21.10.201920 minutos esperando al jefe de taller.

- 22.10.2019,20 minutos para encontrar al jefe de taller.

- 23.10.2019,30 minutos para encontrar al jefe de taller.

- 25.10.2019, espera por jefe de taller.

- 28.10.2019,15 minutos ausencia del jefe de taller.

- 29.10.2019 'y sigue la ausencia del jefe de taller'.

- 12.11.2019 esperar por jefe de taller desde las 19 horas a las 19.30 horas.

- 13.11.2019, ausencia del jefe de taller 30 minutos.

- 18.11.2019,20 minutos ausencia del jefe de taller.

- 20.11.2019 15 minutos detrás de una visita sin gafas y sin tapones, 3 horas ausencia del jefe de taller.

- 27.11.2019, como siempre esperando mas de 30 minutos.

- 02.12.2019, el jefe de taller sin pasar por el puesto, si te falta algo o qué bodega montar.

- 05.12.2019, falta de perfiles, perfiles largos 18.12.2019,60 minutos esperando por los planos ....

Y en los de 2020:

- 05.2.2020,30 minutos sin luz, 40 minutos ausente jefe de taller

- 18.02.2020 esperar 1 hora por los perfiles.

- 21.02.2020,1 hora ausente el jefe de taller.

- 20/04/2020,1h falta encargado

- 20/07/2020, falta encargado

- 10/09/2029,3/4h falta jefe taller

- 9/10/2020,1h ausente jefe de taller....

DECIMO NOVENO.-Que en reunión del sindicato Comisiones Obreras se acordó que el Sr. Carlos Miguel permaneciera siempre acompañado por algún compañero en la empresa.

VIGESIMO.- Que el trabajador fue despedido en el año 2014 imputandosele la comisión de infracciones de maltrato de obra y palabra contra dos trabajadores y, tras acuerdo de conciliación judicial, se modificó la calificación de la infracción como falta muy grave, sustituyendo el despido por la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 30 dias y readmitiendo al trabajador.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Que los planos o programación de trabajo en laempresa se imprimen en DINA 3 o en DINA 4, para todos los trabajadores igual ya elección de estos si lo solicitan al encargado del departamento técnico.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Que el Sr Carlos Miguel ha remitido quejas en varias ocasiones a la empresa, significando el pequeño tamaño de la letra de los planos.

VIGÉSIMO TERCERO.- Que La empresa ha proveído de gafas graduadas al trabajador.

VIGÉSIMOCUARTO.- Que los trabajadores de BALEIKE, tienen llave de acceso a las

instalaciones de la empresa (garaje y vestuario, al menos) los días de trabajo y en el horario que comprende media hora antes y media hora después de suhorario de trabajo y según su turno, modificándose los sistemas de apertura y cierre directamente por un programa de ordenador.

VIGÉSIMO QUINTO.-Que el demandante ha tenido diversos problemas para acceder al garaje y al vestuario con su llave, que puso en conocimiento de la empresa, sin que por la Responsable de Recursos Humanos, se hubiera observado fallo en el programa.

VIGÉSIMO SEXTO.- Que el señor Carlos Miguel acudía al trabajo en ocasiones con hasta media hora de antelación, y en otras fichaba después de haber utilizado el vestuario.

VIGÉSIMO SÉPTIMO .-Que el demandante a través del sindicato CCOOpresento en la empresa, el 9 de noviembre de 2020, escrito en el que se denunciaban los problemas de acceso a la planta, que no se le proporcionaba trabajo y la insistencia en que usarse los equipos semiautonomos para realizar la soldadura.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Que en contestación a este escrito la empresa responde que los accesos a planta podían realizarse en los horarios asignados, con media hora de margen y posterior, que los problemas de falta de trabajo podían ser puntuales y motivados por la falta de rotación del trabajador y que el uso del equipo semiautomático era de obligado cumplimiento, y negándose el demandante a su uso la empresa no adoptó ninguna medida.

VIGÉSIMO NOVENO. -Quela empresa presentó escrito, en octubre de 2019 destinado a los Sres Carlos Miguel y Leandro, pidiendo que se avisase a producción antes del uso de horas sindicales por parte de los delegados de prevención y que se reflejase en los partes de trabajo el uso de horas sindicales de prevención para control del crédito horario sindical, y tras la negativa deaquellos, la empresa continuó sin computar dicho tiempo dentro del crédito horario sindical.

TRIGESIMO.- Que con fecha 4 de junio de 2020 la dirección de la empresa remite al Comité de Empresa, Comité de Seguridad y Salud y a los dos delegados de prevención de Baleike, escrito denunciando el incumplimiento de los protocolos covid por parte de los dos delegados de prevención. TRIGESIMO PRIMERO.- Que en fecha 10 de junio de 2020 la dirección de la empresa remite al Comité de Empresa escrito solicitando la sustitución de los delegados de prevención.

TRIGESIMO SEGUNDO. -Que en fecha 11 de junio de 2020 el Comité de Empresa remite escrito a la empresa denegando la solicitud de sustitución de los dos delegados de prevención.

TRIGESIMO TERCERO.- Que en la zona 8 en la que presta servicios el demandante junto con otros trabajadores, se produjeron varios problemas en el termostato de la calefacción en el mes de enero de 2020, que se solucionaron por los servicios de mantenimiento, con el cierre del acceso al cuadro de mandos que la regula.

TRIGESIMO CUARTO.- Queel demandante presentó varias denuncias ante Inspección de Trabajo por supuestas irregularidades en la empresa, sin que se hubiera impuesto a esta sanción alguna.

TRIGESIMO QUINTO.- Que por los mandos se llevó a cabo valoración de capacitación del Sr. Carlos Miguel, no superando la categoría de Oficial de tercera.

TRIGESIMO SEXTO.-Que el demandante es miembro del comité de empresa de Baleike.

TRIGESIMO SEPTIMO.- Que se ha agotado la vía conciliatoria previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Carlos Miguel frente a Baleike SLU. y UZ SOC. COOP., debo declarar y declaro procedente el despido del demandante, absolviendo a las empresas demandadas de todos los pedimentos en aquella contenidos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso CCOO, en nombre del trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar, de fecha 20 de septiembre de 2.021, que desestima su demanda de despido.

El recurso contiene un motivo de nulidad de la sentencia, nueve motivos de revisión de hechos probados, y dos de censura jurídica, y termina suplicando que se anule la sentencia, con retroacción de las actuaciones para una valoración de la testifical conforme a derecho; o subsidiariamente, que el despido se declare nulo o subsidiariamente improcedente; y que se declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales, en concreto de igualdad, integridad física, dignidad y libertad sindical, y se abone al actor la suma de 50.000 euros en concepto de indemnización.

La empresa ha impugnado el recurso, realizando las alegaciones que constan en autos.

El sindicato CCOO, parte coadyuvante, también ha recurrido la sentencia. Su recurso es sustancialmente coincidente, tanto en motivos como en el suplico, con el articulado en nombre del trabajador, por lo que se le dará respuesta conjuntamente.

La empresa ha impugnado el recurso, realizando las alegaciones que constan en autos.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA

En el primer motivo de los recursos, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, se pretende por el trabajadora recurrente la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones; invocando la vulneración de los artículos 14, 24 y 28 CE, 92.3 LRJS y las SSTC 140/1985, 175/1985, 65/92 y 63/1993; alegando que la sentencia ha dado credibilidad a las testificales parciales presentadas por la empresa, en detrimento de las imparciales presentadas por la parte actora, vulnerando el principio de igualdad de armas y generando indefensión; y que los testimonios asumidos por la juzgadora han sido emitidos por socios cooperativistas de la empresa y un hermano de un socio cooperativista.

Este motivo de nulidad no puede prosperar.

Recordemos que el juicio de pertinencia y utilidad de las pruebas que exige el artículo 90 LRJS es competencia de la jueza de instancia, ( art.97.2 LRJS), y que esta Sala no puede suplir esta actividad. Además, la juzgadora ha confeccionado el relato de hechos probados con base en las pruebas documental, la transcripción de una grabación y las testificales,con un análisis exhaustivo y detallado de la prueba practicada y de su valoración, que a ella le compete, ex artículo 97.2 LRJS, precepto al que ha dado cumplimiento. La valoración de la declaración de otros testigos es una facultad de valoración de prueba que no compete a esta Sala. No pueden pretender los recurrentes, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

El artículo 92.3 LRJS, invocado en los recursos, no veta la posibilidad de que presten declaración como testigos personas vinculadas con el empresario o con el trabajador, e incluso parientes de las partes, siempre que su testimonio tenga utilidad directa y presencial, y no se disponga de otros medios de prueba, y sin perjuicio de las responsabilidades que de su declaración pudieran derivarse. Por consiguiente, los presuntos vínculos de los testigos con la empresa, que denuncian los recursos, no impiden su valoración por parte del jugador, ni permitirían anular la sentencia dictada.

Ninguna indefensión se ha generado a la parte actora, la cual pudo articular su prueba, sus propios testigos, y someter a contradicción los propuestos por la parte actora, por lo que el derecho de defensa e igualdad de armas ha sido garantizado en el proceso por la magistrada a quo,- artículo 24 CE-.

TERCERO.- REVISIONES DE HECHOS PROBADOS.

En los motivos segundo a décimo de los recursos, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por los recurrentes, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente introducir un nuevo hecho probado trigésimo octavo, para hacer constar que ' el contenido de un informe médico de fecha 11 de junio de 2021'.

Rechazamos esta ampliación fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. La redacción solicitada se refiere a visitas médicas desde marzo de 2021, posteriores a los hechos sancionados por la empresa y al propio despido. por lo que nada aporta al procedimiento.

Además, se habla de meras referenciasdel trabajador a una situación de mobbing, por lo que ninguna fehaciencia fáctica se puede atribuir a dicho documento.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS, enn las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Solicitan los recurrentes introducir un nuevo hecho probado trigésimo noveno para recoger que el trabajador inició proceso de IT en fecha 12 de marzo de 2021, con el diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad.

Admitimos esta ampliación fáctica, que, en cuanto a su realidad fáctica, es reconocida por la empresa en su escrito de impugnación.

Hay que tener presente que en el relato de hechos probados han de constar también todos los que puedan ser considerados trascendentes también en instancias judiciales superiores, tal y como indica la jurisprudencia. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

3º.- Solicitan los recursos añadir un hecho probado cuadragésimo a la sentencia, en el que se haga constar elcontenido de unos partes de trabajoaportados por la empresa como diligencia final.

Debemos rechazar esta ampliación fáctica. Se trata de una documentación aportada como diligencia final que ya ha sido valorada por la magistrada de instancia en el FD 2º de su sentencia, por lo que a dicha valoración ha de estarse, al no presentarse como irracional ni arbitraria.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

4º.- Solicitan los recursos modificar el hecho probado octavo a la sentencia, para hacer constar que ' el Sr. Donato indica que... ',poniendo en tela de juicio las declaraciones testificales asumidas por la juzgadora.

Rechazamos esta alteración fáctica por los motivos indicados al desestimar el motivo de nulidad de la sentencia, y recordando que la prueba testifical no es hábil a efectos de revisión de hechos probados.

5º.- Solicitan los recursos la modificación del hecho probado decimosexto de la sentencia, para suprimir la mención a la pronunciada verticalidad de la escalera.

No es admisible esta alteración fáctica, puesto que pretende sustituir la valoración que hace la juzgadora por la propia valoración de los recurrentes, lo cual no es admisible. Además, la juzgadora valora la testifical del Sr. Sabino, (la persona que estaba en la escalera en cuestión), en el fundamento de derecho cuarto, y a su resultado ha de estarse.

6º.- Solicitan los recursos la modificación del hecho probado decimoséptimo de la sentencia, para indicar que l os trabajadores Antonio e Donato indican...

Rechazamos esta alteración fáctica por los motivos indicados al desestimar el motivo de nulidad de la sentencia, y recordando que la prueba testifical no es hábil a efectos de revisión de hechos probados.

7º.- Solicitan los recursos ampliar el hecho probado vigésimo tercero de la sentencia para hacer constar que la empresa proveyó de gafas graduadas al trabajador tras un examen visual.

Rechazamos esta ampliación fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

8º.- Solicitan los recursos modificar el hecho probado vigésimo séptimo de la sentencia, para tener íntegramente por reproducidos los escritos que presentó el demandante en junio y noviembre de 2020 a través del sindicato CCOO.

Rechazamos esta ampliación fáctica, puesto que se trata de una documentación ya valorada por la juzgadora, y extractada en el hecho probado vigésimo séptimo, sin que se evidencie error o arbitrariedad alguna en dicha valoración.

9º.- Solicitan los recursos modificar el hecho probado trigésimo quinto de la sentencia, para añadir que ya tiene reconocida la categoría de oficial 3ª.

Debemos rechazar esta ampliación fáctica, puesto que la categoría del trabajador ya consta en el hecho probado primero de la sentencia.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el décimo primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente infracción de los artículos 12, 13, 14 y 15 LOLS, 14, 15 y 28 CE, y 8.12 y 40 de la LISOS, alegando que el trabajador ha sufrido una situación de hostigamiento; que no se le daba ocupación efectiva; que no podía leer los planos dado el tamaño de la letra; que tenía desactivada la llave de acceso al centro de trabajo; que se ha vulnerado su derecho a la salud, a la libertad sindical, y a la igualdad, por lo que le corresponden 50.000 euros de indemnización.

En el décimo segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente infracción de los artículos 12, 13, 14 y 15 LOLS, 14, 15 y 28 CE, 55.5 y 68 ET, o subsidiariamente el 54.4 ET, y el 108.2 LRJS; alegando que no ha quedado acredita la agresión, y por tanto el despido debe considerarse nulo; que, subsidiariamente no existe culpabilidad, y el despido es desproporcionado; que el trabajador estaba acosado y en una situación insostenible; y que el trabajador ha sido objeto de una injusticia y por lo tanto con una carga emocional importante, por lo que la grabación no puede sustentar ningún despido, que, subsidiariamente debe ser improcedente.

La empresa impugnante defiende los argumentos de la sentencia, afirmando que no existe ningún hostigamiento, sino que el despido es consecuencia de la agresión que el actor llevó a cabo sobre otro compañero y la amenaza a otro.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente ampliado relato de hechos probados, los recursos han de ser desestimados por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

El actor presta servicios para la demandada como oficial de 3ª desde el 3 de septiembre de 2.007, prestando servicios como oficial de 3ª.

Que las codemandadas BALEIKE, S.L.U. y UZ, S.Coop. forman un grupo laboral de empresas.

Que el día 24 de febrero de 2021el demandante acudió al despacho de gerencia a fin de hacer entrega de las horas sindicales, metiendo la documentación por debajo de la puerta, momento en que sale el gerente y le invita a abandonar la zona, acompañándole hasta la escalera de bajada a la siguiente planta, cuando el demandante se gira y amaga con darle dos golpes con su puño, propinándole un tercero en la entrepierna, marchándose a continuación escaleras abajo.

Que enla apertura del expediente se hace constar como testigo de los hechos que le sirven de base al socio- trabajador cooperativista Antonio.

Que el día 10 de marzo de 2021 el demandante se encuentra en las zonas comunes con el Sr. Antonio, manteniendo la siguiente conversación que este graba con su teléfono:

Antonio: A ver, chaval

Carlos Miguel: Madre mía como me tenga que ver contigo.

Antonio: ¿Eh?

Carlos Miguel: Que como me tenga que ver contigo.

Antonio: ¿De qué?

Carlos Miguel: Por la movida. Alguna movida que ha habido en el taller (o antes de ayer).

Que te han puesto de testigo. Como te hayas prestado, como te hayas prestado, yo soy Carlos Miguel. Ya te puedes ir preparando que te voy a ir a buscar a casa.

Antonio: Sí.

Que el día 24 de febrero de 2021 los trabajadores Antonio e Donato se encontraban en su puesto de trabajo situado en la planta segunda, observando este último, que se encontraba situado fuera de la verja que delimita su puesto, como el Sr. Carlos Miguel amagaba dos golpes y propinaba un tercero a la entrepierna del gerente,y el señor Antonio únicamente los dos amagos de golpe y el gesto de sorpresa del gerente.

Que el Sr Carlos Miguel ha remitido quejas en varias ocasiones a la empresa, significando el pequeño tamaño de la letra de los planos.

Que el demandante ha tenido diversos problemas para acceder al garaje y al vestuario con su llave, que puso en conocimiento de la empresa, sin que por la Responsable de Recursos Humanos, se hubiera observado fallo en el programa.

Queel demandante presentó varias denuncias ante Inspección de Trabajo por supuestas irregularidades en la empresa, sin que se hubiera impuesto a esta sanción alguna.

La sentencia considera que no existe ninguna vulneración de derechos fundamentales, ni hostigamiento, ni falta de ocupación efectiva del trabajador, y declara el despido procedente, al haberse acreditado una agresión por parte del actor al gerente de la empresa BALEIKE, así como una amenaza a un compañero de trabajo si se prestaba a declarar como testigo de lo ocurrido; añadiendo que el clima existente en la empresa no justifica en modo alguno la conducta del demandante, que merece la calificación de grave y culpable.

B.- Indicios de vulneración de los derechos fundamentales del actor.

Como asevera la STS 20 de febrero de 2019, RC 3941/2016, recordando la doctrina del TC en materia de inversión de la carga de prueba:

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -;14/05/1

La parte demandante ha aportado indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical, - artículo 28 CE-, dado que a la fecha del despido era delegado sindical de CCOO, y a través de dicho sindicato, en noviembre de 2020, presentó un escrito a la empresa denunciando varios problemas, - HP 27º-, y además ha presentado varias denuncias antes la ITSS por supuestas irregularidades en la empresa, - HP 34º-; empero la empresa demandada ha acreditado que el despido del trabajador está totalmente desconectado de dicho panorama vulnerador de su derecho fundamental, - artículo 96.1 LRJS-, pues trae causa exclusivamente en la conducta agresiva del demandante para con el gerente de la empresa.

A la vista de la existencia del maltrato de obra que la sentencia ha declarado probada, - un puñetazo en la entrepierna al gerente de la empresa, HP 8º-,debemos rechazar la invocada vulneración de los derechos fundamentales del actor, tal y como hace la sentencia recurrida.

C.- Legalidad y proporcionalidad del despido en este caso concreto.

La sentencia declara probado que el 24 de febrero de 2021 actor propinó un puñetazo en la entrepierna al gerente de la empresa, - HP 8º-; y que el 10 de marzo de 2021 le dijo al Sr. Antonio: 'te han puesto de testigo; como te hayas prestado ya te puedes ir preparando que te voy a ir a buscar a casa',- HP 11º-.

Estos hechos evidencian que el actor agredió al gerente de la empresa, y a los pocos días amenazó a un compañero de trabajo, sin que la parte recurrente haya conseguido la alteración fáctica de la sentencia, por lo que hemos de partir de todos ellos en esta suplicación, y confirmar la razonable y ponderada conclusión alcanzada en la sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubies en formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Como decimos, los hechos consisten en una agresión a un compañero de trabajo, lo cual constituye causa legal para despedir al trabajador, - artículo 54 .2 c) ET-.

Además del soporte legal, resulta necesario examinar la proporcionalidadde la decisión sancionadora, atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes, y realizando una valoración global, teniendo presente en todo momento el principio de equidad. Resulta necesario citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494 , que sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el art.3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

En nuestro caso, no existe ninguna circunstancia que permita atenuar la conducta del demandante. No ha resultado acreditada ninguna actitud de hostigamiento hacia su persona, ni un estado de enajenación transitoria en el momento de los hechos.

Tampoco existe acreditada ninguna provocación por parte del gerente agredido, ni este último devolvió la agresión. Respecto de las agresiones recíprocas entre trabajadores, en recursos anteriores hemos razonado lo siguiente:

STSJ, Social sección 1 del 07 de enero de 2020 ( ROJ: STSJ PV 170/2020 - ECLI:ES:TSJPV:2020:170 )

· · Sentencia: 8/2020

· · Recurso: 2199/2019

'Siendo esto así, todo lo acreditado es una agresión mutua de las trabajadoras participantes en la discusión, altercado que se desconoce en qué consistió ni desde luego cómo comenzó, por lo que debe traerse a colación el criterio de la Sala Cuarta conforme al cual el enjuiciamiento del despido (y en general de las sanciones) debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991 ), graduando la conducta del trabajador con criterio de proporcionalidad.

Y proporcionalidad en la imposición de la sanción consideramos que no es lo que ha existido en este supuesto a la luz de lo acreditado según hemos expuesto, trayendo a colación nuestra sentencia de 28 de junio de 2016 (rec.1368/2016 ) que, en un caso similar en el que lo probado fue que los dos trabajadores participantes en la discusión se agredieron mutuamente, sin poder determinar quién había comenzado la pelea, consideramos el despido sanción desproporcionada y como tal improcedente, sin que pueda autorizarse en este supuesto a la empresa a imponer a la trabajadora otra sanción adecuada a la gravedad de la falta, dado que claramente ha prescrito esa posibilidad.

Pero es que además se ha despedido a la actora y respecto de Doña Bernarda no consta si ha sido o va a ser sancionada por la empresa y cómo.

En este sentido disentimos de la sentencia recurrida cuando no concede relevancia a lo que haya sucedido o vaya a suceder con Doña Bernarda y su sanción, puesto que el poder sancionatorio ha de ejercerse de forma regular, sin vulnerar derechos, lo cual no implica que cuando existan razones objetivas que justifiquen la desigualdad de trato sea posible un trato sancionador diferenciado y no discriminatorio que no genere una arbitrariedad no justificable ( SSTS 28 de octubre de 1994 y 27 de mayo de 1996 ), pero en todo caso lo que no cabe admitir es la arbitrariedad empresarial de manera que el empresario otorgue un trato diferenciado a los trabajadores autores de idénticos hechos sin justificación objetiva, imponiendo sanciones diversas a los infractores para hechos similares sin la concurrencia de circunstancias que lo justifiquen'.

Empero, en el caso que ahora analizamos, constatamos la existencia de una agresión ilegítima y unilateral por parte del actor, sin provocación alguna y sin respuesta por parte del agredido.

Como asevera la juzgadora a quo,no puede afirmarse en modo alguno la existencia de una reacción justificada por parte del trabajador sancionado.

Atendiendo, por consiguiente, al conjunto de circunstancias concurrentes, consideramos que la conducta del actor es grave, (se trata de un puñetazo en la entrepierna a su superior), y culpable, tal y como ha sentenciado la magistrada a quo;y ha sido sancionada de manera proporcionada por la empresa con el despido.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar los recursos y confirmar la sentencia recurrida; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de suplicación interpuestos, y confirmamos la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar, en autos 260/2021; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0715-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0715-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.