Sentencia Social Nº 9424/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 606/2009 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2008 - 0000007

ECR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 23 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9424/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Crescencia frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 12 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento nº 2/2008 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social y MUTUAL MIDAT CYCLOPS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo DESESTIMA y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Crescencia en reclamación de invalidez permanente total por causa mixta contra el INSS y la TGSS, y contra MUTUAL MIDAT CYCLOPS absolviendo a la parte demandada de lo pretendido en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª Crescencia , nacida el 05/02/1950 y provista de DNI nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 . (no controvertido)

SEGUNDO. Su profesión habitual es la de camarera de pisos. (no controvertido)

TERCERO.- La trabajadora inició expediente de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo siendo examinada por el ICAM quien emitió dictámen médico el 13-03-2006 que dio lugar a la propuesta de la comisión de evaluación de 18-05-2006 en el que se hacía constar el siguiente cuadro residual: "lumbociatalgia izda. Hernia discal L3 L4 poslateral izda. Discopatía degenerativa difusa. En fecha 31-05-2006 el INSS dictó resolución declarando a la trabajadora afecta de una incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora, establecida en 1.020 euros, que asciende a 24.480 euros (hecho no controvertido).

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa el 7-07-2006, solicitando ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total fue desestimada por resolución de 3-08-2006 (expediente administrativo)

QUINTO.- Contra la anterior resolución presentó la trabajadora en fecha 21-08-2006 demanda ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona que dio lugar a los autos seguidos con el núm. 810/2006. En fecha 16 de enero de 2007 recayó sentencia en la que se fijaba como hecho probado que Las lesiones que presentaba eran "lumbociatalgia izda. Hernia discal L3-L4 posltaeral izda. Discopatía degenerativa lumbar difusa" desestimándose la demanda no apreciando la existencia de incapacidad permanente absoluta ni total derivada de accidente de trabajo.

SEXTO.- Solicitada la revisión de grado por la trabajadora fue examinada por el ICAM que emitió dictamen médico el 06-06-2007 que dio lugar a ulterior propuesta de la CEI de fecha 6-09-2007 en la que se concluye proponer que la trabajadora está afectada de incapacidad permanente parcial. Asimismo se hacía constar el siguiente cuadro residual: "fibromialgia, sd. Depresivo; cervicalgia + mareo; lumbalgia; sd tunel carpiano izdo. y rizartrosis izada.". En fecha 28-09-2007 el INSS resuelve mantener la incapacidad permanente parcial ya indemnizada.

SEPTIMO.- Interpuesta reclamación previa el 6-11-2007 interesando incapacidad permanente en el grado de total por causa mixta, es decir, incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo e incapacidad permanente total para su profesión de camarera de pisos por contingencia común. La CEI en sesión de 5/12/2007 propuso la desestimación de la reclamación previa por cuanto de los documentos aportados no se aprecian dolencias ni limitaciones no tenidas en cuenta y debidamente valorados cuando se efectuó la propuesta de 6/09/2007, en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudieran afectar a su capacidad de ganancia real. Por resolución de 11-12-2007 la misma fue desestimada al considerar que no han variado las circunstancias que motivaron la resolución impugnada ni haber sido desvirtuada la correcta aplicación de los fundamentos legales en que se basó.

OCTAVO.- La actora está afecta de las siguientes lesiones: fibromialgia, sd. Depresivo, cervicalgia y mareos, lumbalgia, sd túnel carpiano, rizartrosis e."

NOVENO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total por enfermedad común es de 837,12 euros y la fecha de efectos 29/09/2007. La base reguladora por accidente de trabajo es de 1.020 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Crescencia , que formalizó dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, fue impugnado por la parte demandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, camarera por pisos, ha visto en la instancia desestimada su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente total por agravación de las dolencias que en su día determinaron la concesión de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Por lo que formula recurso de suplicación, impugnado por la entidad colaboradora demandada, con un único motivo, de censura jurídica, en el que se acusa infracción, por no aplicación, del artículo 137.4 LGSS, en relación con el 143.2 de la misma Ley.

SEGUNDO.- La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

TERCERO.- En el caso aquí examinado, valoradas las dolencias acreditadas, descritas en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, se ha de concluir que si la trabajadora tiene la categoría profesional que indica la sentencia recurrida, no se acredita por el momento que no pueda realizar las actividades fundamentales de su profesión de camarera por pisos, pues no se constata una sintomatología o manifestación funcional suficiente al efecto, aunque, evidentemente, pudiese tener dificultades, pero sin el alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente total. Si comparamos el cuadro patológico que originó la situación de incapacidad permanente parcial, con el que actualmente se acredita, reflejado en el ordinal octavo de hechos probados, se ha de concluir que no se ha producido un empeoramiento relevante del cuadro originario. El cuadro lumbar que determinó dicho grado de invalidez no aparece agravado. Y, aunque hay nuevas dolencias de origen no profesional, no determinan un superior grado de invalidez. El síndrome depresivo es leve, no afecta a la capacidad funcional y, además, el oficio habitual no es de los que comportan una excesiva carga de estrés o tensión emocional. En cuanto a la patología cervical (cervicalgia y mareos), sin compromiso radicular, el síndrome del túnel carpiano y la artrosis de manos, no se acredita que generen limitaciones relevantes del funcionalismo y movilidad de las articulaciones y segmentos raquídeos afectados, ello sin contar con que existen posibilidades de tratamiento médico y quirúrgico de las dolencias en mano y muñeca. Queda en último lugar la fibromialgia, respecto de la cual esta Sala viene reiterando que su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado. En el presente caso, consta sin más el diagnóstico de la enfermedad, ignorándose si la actora sigue control y tratamiento médico de la dolencia, no pudiendo afirmarse nada en orden a la concreta incidencia de la dolencia en la capacidad laboral de la actora, pues no hay datos que permitan sostener que la patología genere sintomatología acusada y permanente con incidencia invalidante. Por tanto, en las anteriores condiciones, de acuerdo con el relato de hechos declarados probados, del que no resulta una agravación sustancial del cuadro invalidante, se ha de concluir que la actora no está en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Se impone por ello la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Crescencia contra la Sentencia de 12 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Reus en autos núm. 2/08 , promovidos por dicha recurrente contra el INSS, la TGSS y Mutual Midat Cyclops en reclamación de incapacidad permanente total, y, en su consecuencia, confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.