Sentencia Social Nº 9426/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6297/2008 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0029702

ECR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 23 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9426/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -FREMAP- frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 6 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento nº 701/2007 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Vodafone España, S.A. y Josefa . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la Demanda interpuesta por la MUTUA FREMAP, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Josefa y contra VODAFONE ESPAÑA, S. L., sobre Grado de Invalidez Permanente, derivada de Accidente de Trabajo, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones recurridas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Josefa , con fecha de nacimiento de 16 de Enero de 1.970, está afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

SEGUNDO.- Sufrió un accidente el día 22 de Septiembre de 2.004, trabajando para VODAFONE ESPAÑA, S. L., (por colisión de taxi a la motocicleta que conducía ella, en el cruce del Paseo San Juan con la Calle Mallorca, en Barcelona) y recayó del 20 de Enero de 2.006 al 22 de Junio de 2.006.

TERCERO.- La Empresa tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua FREMAP, y se encuentra al corriente en el pago de cuotas de Seguridad Social.

CUARTO.- Su profesión habitual, al producirse el accidente, era la de EJECUTIVA DE GRANDES CUENTAS.

QUINTO.- La Base Reguladora de la prestación de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual es de 32.778 Euros.

SEXTO.- Inició un proceso de Incapacidad Temporal el día 22 de Septiembre de 2.004 y agotó el subsidio el día 21 de Marzo de 2.006.

SÉPTIMO.- Según el dictamen emitido por el Centre de Reconeixements i Avaluació Mèdics, a día 29 de Agosto de 2.006, presenta las lesiones siguientes:

POLITRAUMATISMO CON TRAUMATISMO CRÁNEO-ENCEFÁLICO QUE DEJA COMO SECUELA LIMITACIÓN FUNCIONAL SEVERA DE EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA, CON DOLOR Y RODILLA IZQUIERDA, COJERA. SÍNDROME ANSIOSO DEPRESIVO PROLONGADO SEVERO. DETERIORO COGNITIVO CON PÉRDIDA DE LA MEMORIA. ENLENTECIMIENTO PSICOMOTOR Y DÉFICIT DE ATENCIÓN.

OCTAVO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 10 de Abril de 2.007, se resolvió:

1. Declarar a Josefa en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 21 / 03 / 2006 y el derecho a percibir una pensión mensual que asciende a 2.672,35 euros, más las revalorizaciones de pensión a que haya lugar, pensión que se percibirá desde 22 / 03 / 2006, y de cuyo pago es responsable FREMAP, con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. Declarar asimismo, que el importe de la pensión, incrementado al de todas las revalorizaciones procedentes hasta la fecha de la presente resolución, asciende a 2.672,35 Euros, salvo concurrencia de pensiones.

3. Declarar que se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir de 03 / 2009.

NOVENO.- Frente a la Resolución mencionada, la Mutua interpuso Reclamación Previa a 23 de Mayo de 2.007, por considerar que la trabajadora está afectada de una incapacidad permanente en el grado de total, derivada de accidente de trabajo, que sus secuelas han sido valoradas de forma genérica por las exigencias de su profesión y que el cuadro secuelar descrito por el INSTITUT CATALÀ D'AVALUACIONS MÈDIQUES excede de la patología que le afecta y no encuentra apoyo probatorio ni en las pruebas complementarias ni en la exploración física de la trabajadora.

DÉCIMO.- La Reclamación Previa se desestimó a 16 de Julio de 2.007.

UNDÉCIMO.- La trabajadora presenta las lesiones siguientes:

POLITRAUMATISMO CON TRAUMATISMO CRÁNEO-ENCEFÁLICO QUE DEJA COMO SECUELA LIMITACIÓN FUNCIONAL SEVERA DE EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA, CON DOLOR Y RODILLA IZQUIERDA, COJERA. SÍNDROME ANSIOSO DEPRESIVO PROLONGADO SEVERO. DETERIORO COGNITIVO CON PÉRDIDA DE LA MEMORIA. ENLENTECIMIENTO PSICOMOTOR Y DÉFICIT DE ATENCIÓN.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora FREMAP, que formalizó dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, fue impugnado por la parte demandada Josefa , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora Josefa fue declarada por el INSS en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo. La Mutua Fremap presentó demanda impugnando la resolución de la entidad gestora, por entender que las dolencias de la trabajadora sólo eran constitutivas de incapacidad permanente total para la profesión habitual de ejecutiva de grandes cuentas, al estar aquélla, a su juicio, capacitada para desarrollar otras actividades laborales diferentes de la habitual en condiciones de eficacia y rendimiento aprovechables. El Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda, interponiendo Mutua Fremap recurso de suplicación, impugnado por la representación letrada de la trabajadora codemandada.

SEGUNDO.- Por el cauce impugnatorio del artículo 191.b) LPL se pretende en primer lugar la revisión del hecho probado undécimo , en el que se describen las lesiones residuales que afectan a la actora, postulando redacción alternativa apoyada en los documentos e informes médicos citados en el escrito de formalización del recurso. La pretensión revisoria debe prosperar, pues el informe emitido por especialista en traumatología obrante a folio 64 de autos evidencia las secuelas físicas que restan a la actora, y que son básicamente coincidentes con las que constan en el informe propuesta clínico-laboral emitido igualmente por otro facultativo especialista en traumatología. Y, en cuanto a la secuela psíquica, se ha de acoger también la revisión que se propone, teniendo en cuenta que se fundamenta en un informe emitido por especialistas en psiquiatría y psicología (folios 44 a 63), ratificado en el acto del juicio, habiéndose visitado a la trabajadora en más de veinte ocasiones y sometido a múltiples pruebas psicodiagnósticas, a lo que se añade que no hay en autos ningún informe de especialista que califique el trastorno psíquico como severo, pues si bien el médico evaluador -del que no consta especialidad- lo califica en su informe de tal manera (folio 264), concretamente de "prolongado severo" -, no cabe obviar que ese informe se basa a su vez en el informe propuesta de la Mutua, que habla de trastorno adaptativo con una reacción depresiva prolongada que precisa tratamiento psiquiátrico y psicoterapéutico (folio 273), que en momento alguno califica la patología como grave o severa. Por lo que, con estimación del motivo, el hecho probado undécimo quedará con la siguiente redacción: "La trabajadora presenta las siguientes lesiones: sufrió politraumatismo con fractura de fémur izquierdo, de tróquiter hombro izquierdo, de epífisis distal de radio de muñeca derecha y de base de 2º a 5º metacarpianos de la mano izquierda y avulsión ungueal 1er dedo pie izquierdo, dejando como secuelas restricción de la movilidad de las MCF de la mano izquierda, molestias a la movilización activa del hombro izquierdo y limitación de la movilidad del 1er dedo pie izquierdo. Trastorno adaptativo con reacción depresiva e inestabilidad anímica, sin deterioro cognitivo ni organicidad".

En segundo lugar, por el mismo cauce procesal, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, en el que se recoja que la trabajadora es la responsable de un centro de terapias naturales y manuales, que se ha de rechazar, pues la revisión se apoya en documento (folio 197) carente de eficacia revisoria, pues su contenido no evidencia que la actora sea titular o responsable de un negocio, debiendo recordarse que, para el éxito del motivo, los documentos invocados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, lo que no acontece en el presente caso.

TERCERO.- En el motivo de derecho, al correcto amparo del artículo 191.b) LPL , se acusa infracción, por aplicación indebida, del artículo 137.5 LGSS . El motivo debe merecer favorable acogida. La Jurisprudencia señala que para apreciar la posibilidad real de trabajar ha de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada y que corresponde la incapacidad permanente total y no la absoluta cuando, no pudiendo realizarse las actividades propias de la profesión, si pueden realizarse labores sencillas, livianas sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico; pero un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante toda la jornada, etc., es decir se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y actividad (TS 23-2-1990 y 27-2-1990), de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador. En el presente caso, según resulta del revisado relato histórico la actora padece trastorno adaptativo con reacción depresiva e inestabilidad anímica, sin deterioro cognitivo ni organicidad. Respecto a las lesiones psíquicas tiene declarado el Tribunal Supremo (sentencia de fecha 17-7-89 ) que "... este tipo de dolencias admiten en atención a su distinta intensidad diversas calificaciones en orden a su permanencia y repercusión en la capacidad de trabajo". Pues bien, partiendo de que la graduación de las lesiones psíquicas admite un amplio abanico de calificación, en el presente caso tenemos a una trabajadora con un trastorno cuya severidad no está debidamente acreditada, que sigue tratamiento por dicha dolencia, la cual no consta descompensada, sin que conste alteración del juicio crítico de la realidad ni menoscabo relevante de las facultades intelectuales superiores (memoria, inteligencia, representación temporal-espacial, etc.), por lo que se ha de estimar que no está justificado el acceso al grado de incapacidad reconocido en la instancia. No obstante, las lesiones concurrentes presentan la suficiente relevancia como para impedir el desempeño de las tareas esenciales de la profesión de ejecutiva de grandes cuentas, teniendo en cuenta las exigencias altamente estresantes de ésta, pero no impiden llevar a cabo trabajos sencillos y livianos, que no generen estrés o tensión emocional, existiendo numerosas tareas en el mundo laboral que se acomodan al tipo de requerimientos que puede llevar a cabo la actora, por lo que ha de concluirse que su situación es tributaria de incapacidad permanente total, lo que conduce a la conclusión de que, tal como apunta el recurso, se ha producido la infracción del art. 137.5 de la L.G.S.S . Por cuanto antecede, procede la sustitución del grado, de incapacidad permanente absoluta concedida en la instancia, por el de total para la profesión habitual, con los efectos que se dirán en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de Mutua Fremap contra la Sentencia de 6 de mayo de 2008, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social núm. 28 de los de Barcelona, en autos núm. 701/2007 , promovidos por dicha entidad colaboradora contra el INSS, la TGSS, Vodafone España, S.A. y Josefa en materia de incapacidad permanente, y, en su consecuencia, con revocación de la misma, estimamos la demanda origen de autos, anulando la resolución del INSS que reconoció a la trabajadora en situación de invalidez permanente absoluta, y, en su lugar, declaramos a Josefa en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de ejecutiva de grandes cuentas, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 32.778 euros anuales, más las mejoras y revalorizaciones que pudieran corresponder, con fecha de efectos 23-8-2006, condenando a la recurrente al abono de la indicada prestación, condenando al pago de las citadas prestaciones a la Mutua recurrente en condición de subrogada en las obligaciones de la empresa, absolviendo a esta última de responsabilidad en cuanto al pago de la prestación, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que incumbe al INSS y TGSS como sucesores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.