Sentencia Social Nº 943/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 782/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 782/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/005369

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0005369

SENTENCIA Nº: 943/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Pedro Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 1 de febrero de 2016 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el citado recurrentefrente a GARBIKER AB S.A., INSS y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Pedro Jesús , nacido el NUM000 -1959, viene prestando servicios como Empleado de Garbigune (Punto limpio) para GARBIKER AB SA dentro del RG. Se mantiene en actividad.

Fue beneficiario de LPNI (baremo 71) en octubre de 2010 a cuenta de una limitación de movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50%.

Se mantiene de baja debida a Discopatía, protrusiones discales degenerativas, desde el 23-7-2015.

Segundo:Sometido a examen en contexto de valoración de IP, el EVI expone (12-3-2015):

- -Espondiloartrosis axial moderada.

- -Artrosis AC hombro izdo.

- -Cambios degenerativos incipientes en rodillas.

- -Cambios degenerativos tibio astragalinos tobillo izq.

- -SAHS de grado severo en tratamiento 2009.

Siendo sus limitaciones:

- -Degeneración patelar con cepillo +. Logra cuclillas y salto cervical. Limita últimos grados de rotaciones a derecha. Limita rot. Int. a sacro con hombro derecho. Algias mecánicas variables según las cargas.

Tercero:El IVM precisa (10-3-2015):

'Potente e hipertrofiada musculatura general. Puntas talón posible, BA tobillos amplios. [¿] ROT EEII presentes, movilidad lumbar no deficitaria. DDS alcanza pies sin claudicar. Movilidad cervical limita últimos grados de rotaciones a dcha. Hombros arcos completos, [¿] No signos de lesión aguda en hombros ni en resto de economía. La exploración demuestra alta tolerancia al dolor, y manifiesta la sobrecarga diaria de origen laboral como generadora de dolor y limitación.'

Cuarto:Tras EMG realizada el 5-11-2014 tras sospecha de lumbociática bilateral, se concluye en la existencia de '¿patrón neurógeno crónico en miotomas L5 izdo. (moderado) y L5 derecho y S1 izdo. (discreto), compatible con radiculopatía, sin signos de axonotmesis activa actual.'

Estudiado por el Hospital de Gorliz (SPS), se informa desde este organismo en enero de 2016 que el actor tras RX presenta Calcificaciones en el epicóndilo y epitróclea. Se le ha pautado tratamiento rehabilitador, recomendándose seguir con pautas dadas en el servicio sin realizar sobreesfuerzos que empeoren la situación actual.

El resto del informe se da por reproducido.

Quinto:El INSS descarta atribuir grado alguno por resolución de 16-3-2015. La RAP se interpone el 21-4-2015, la cual es desestimada el 15-5-2015.

Sexto:La BR asciende a 2644,76 euros/mes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús en autos 539/2015, entablados frente al INSS y TGSS, en los que fue parte GARBIKER AB SA, debo confirmar la Resolución de 16-3-2015, absolviendo a las demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la legal representación del Sr. Pedro Jesús frente a la sentencia que ha desestimado su pretensión tendente al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común.

El demandante, nacido en NUM000 de 1959, empleado de Garbigune (Punto limpio), aqueja según sentencia un cuadro residual que se traduce en degeneración patelar con cepillo +, logrando cuclillas y salto, con limitación de rotaciones a derecha, limitación de la rotación interior a sacro con hombro derecho, y algias mecánicas, variables según las cargas, limitaciones que en opinión del Magistrado de instancia no le inhabilitan para desarrollar su profesión, puesto que solo de forma puntual ha de afrontar una manipulación intensa de cargas, que es para lo que presenta limitación.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora responsable de la prestación.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos pretenden la revisión de la crónica judicial, el primero de ellos del cuadro residual y menoscabo funcional del trabajador que contiene el hecho probado segundo, en tanto que el segundo propugna la inclusión de un nuevo ordinal que también refleje sus limitaciones orgánicas.

Antes de abordar su examen recordamos que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación conlleva que se limite la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes.

Constante doctrina de la Sala Cuarta afirma que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ).

Cuando son los informes médicos y dictámenes periciales los que apoyan la revisión, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Las modificaciones interesadas en el primero de los motivos, amparadas de modo fundamental en la pericial médica practicada y en el parte de baja de 22 de julio de 2015 (más bien en la valoración que del mismo realiza el recurrente), fracasan. El Magistrado acude al dictamen del EVI y al informe del médico evaluador tal y como expresa en el fundamento jurídico primero de la sentencia, y también a los informes en la red pública emitidos con ocasión de las pruebas practicadas, elección probatoria que actúa en ejercicio de la facultad que legalmente tiene atribuida ( art.97.2 LRJS ), y que no cabe sustituir por la que propone el recurrente salvo que sea errónea o arbitraria, sin que en este supuesto se indique el error judicial padecido, no gozando de preferencia la pericial de parte.

En orden a la inclusión de un nuevo hecho probado, que refleje las limitaciones que indica (claudicación de la marcha a 2 kms, dolor lumbar irradiado a extremidades inferiores con limitación de movilidad de dicha región, limitación de movilidad para flexión de rodilla derecha, limitación de la movilidad de hombros, dolores osteoarticulares en columna cervical, lumbar, rodillas y pie derecho, y dolor y limitación de fuerza en ambas extremidades superiores), lo apoya en el historial médico aportado, sustento documental claramente genérico y como tal insuficiente puesto que se ha de designar el concreto documento, y el punto especifico del mismo que demuestre el error judicial padecido, nada de lo cual se ha demostrado, reiterando que el Magistrado ha acudido al informe del médico evaluador, y a tal opción probatoria debemos estar.

TERCERO.-El tercer y último motivo impugnatorio es de censura jurídica, debidamente amparado en el art.193 c) LRJS , denunciando la infracción de los arts. 193.1 º y 194.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre.

Pese a la entrada en vigor ¿ 2 de enero de 2016- de la actual normativa de Seguridad Social aprobada por RD 8/2015, hemos de continuar acudiendo al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente absoluta y total contenida en la LGSS, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el RD 8/2015, sin perder de vista que la actual redacción legal acude también a un concepto profesional de la incapacidad permanente.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestro ordenamiento como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esta valoración debe hacerse abstracción de las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud ( STS de 23.6.86 , Ar. 3718), y sin que sea posible equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor, identificándose con la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, es decir, con continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a todo trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por parte del trabajador.

La incapacidad permanente total es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

El demandante, según sentencia, aqueja espondiloartritis axial moderada, artrosis AC hombro izquierdo, cambios degenerativos incipientes en rodillas, cambios degenerativos tibio astragalinos en tobillo izquierdo, SAHS de grado severo en tratamiento desde 2009, que le provoca limitaciones consistentes en degeneración patelar con cepillo +, logrando cuclillas y salto, con limitación de últimos grados de rotaciones a derecha, y limitación de rotación interna a sacro con hombro derecho, con algias mecánicas variables según las cargas.

Coincidimos con la instancia cuando concluye que estos déficit funcionales no comportan inhabilidad para el desempeño de su trabajo puesto que se traducen en la contraindicación o limitación para el manejo de cargas importantes, lo cual no consta que sea consustancial al mismo, requerimiento que en todo caso de concurrir sería de modo puntual y con posibilidad de empleo de medios auxiliares destinados al manejo de pesos, tal y como apunta el Magistrado citando en tal sentido el art.3 del R 487/1997 de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorsolumbares, para los trabajadores.

Por lo expuesto no es tributario el actor de ninguno de los grados de incapacidad permanente postulados, procediendo previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Pedro Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao de fecha 1-2-16 , dictada en los autos nº 539/15, seguidos por el citado recurrente contra GARBIKER AB S.A., INSS y TGSS. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0782-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0782-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.