Sentencia SOCIAL Nº 943/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 384/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000384/2020
NIG: 3501644420170007113
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000943/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000700/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: Estela ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL MUTUA FREMAP; Abogado: DAVID SANTANA RODRIGUEZ
Recurrido: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS; Abogado: ROSA DEL CARMEN FERNANDEZ
MARRERO
Recurrido: UTE PUERTO DOS; Abogado: CARLOS SANTANA AHUMADA
Recurrido: RALONS SERVICIOS S.L.; Abogado: NAOMI BETANCORT AFONSO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de julio de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000384/2020, interpuesto por ASEPEYO, frente a la Sentencia
000420/2019 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000700/2017-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ
MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Estela , en reclamación de prestaciones siendo demandados ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL MUTUA FREMAP, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, UTE PUERTO DOS y RALONS SERVICIOS S.L. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 5 de diciembre de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que la actora nació el NUM000 de 1972, con número de la Seguridad Social NUM001 , y tiene reconocida una incapacidad permanente total, para su profesión habitual de limpiadora de oficinas, por resolución de fecha de registro de salida de 7 de junio de 2017, fecha de efectos el 6 de junio de 2017 y base reguladora de 1.208,84 euros, correspondiéndole un 55% de la prestación.



SEGUNDO.- Que la actora fue evaluada para incapacidad permanente, emitiéndose el día 28 de abril de 2017 dictamen propuesta por el EVI, fijando como cuadro clínico residual ' estenosis de canal lumbar. Depresión' , siendo las limitaciones orgánicas y funcionales ' limitación a flexión toracolumbar desde primeros grados.

Radiculopatía activa motora severa lumbar bilateral con abundantes signos de denervación en lado izquierdo (S1 y S2), en seguimiento por unidad del dolor con tratamiento de escalón alto (derivados mórficos). Trastorno del ánimo moderado-severo con labilidad emocional marcada que limita la vida diaria (contacto con terceros, concentración, memoria, etc)' . Con base en dicho dictamen, se le reconoció la prestación que figura en el ordinal anterior.



TERCERO.- Que la actora padece en la actualidad y en el momento del hecho causante, lumbociatalgia, discopatía lumbar L4-L5 con radiculopatía severa bilateral con abundantes signos de denervación en el lado izquierdo, síndrome facetario y episodio depresivo mayor cronificado. La actora se encuentra polimedicada con ansiolíticos, antidepresivos y analgésicos de tercer escalón, lo que le hace estar limitada para cualquier tipo de actividad por liviana que sea, ya que como consecuencia de la medicación tiene limitada la concentración y la memoria. Dificultad, asimismo para contactos con terceros. En fechas muy recientes se le ha incluido en lista de espera para proceder a realizar una artrodesis lumbar. Parestesias, incontinencia urinaria. Dificultad para conciliar el sueño, ansiedad y bajo estado anímico (apatía). Imposibilidad para realizar esfuerzos físicos como cargar pesos, caminar continuadamente, flexo-extensiones o rotaciones de columna repetidas, permanecer sentada o de pie más de 15 ó 20 minutos.



CUARTO.- En caso de reconocimiento de la prestación reclamada por accidente de trabajo, de ser responsable la Mutua FREMAP, siendo la Mutua que aseguraba el riesgo en 2010, por tratarse de una agravación del accidente de trabajo sufrido en aquella fecha, la base2 reguladora de la prestación sería de 1.299,72 euros mensuales. Caso de ser responsable la Mutua ASEPEYO, aseguradora de las contingencias profesionales a 28 de abril de 2016, la base reguladora ascendería a 1.463,43 euros, siendo en ambos casos la fecha de efectos de 6 de junio de 2017.



QUINTO.- Que la actora sufrió accidente de trabajo el 5 de octubre de 2010, cuando se encontraba realizando su trabajo con una máquina CYTYCAT de barrido mecánico, pasó por encima de un bache y sintió un pinchazo en la zona sacro-lumbar. Como consecuencia de dicho proceso, se declaró judicialmente por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria de 25 de Mayo de 2015, incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, fijando una indemnización a tanto alzado de 31.193,20 euros. Las lesiones y secuelas apreciadas en sentencia eran las mismas que apreció en su día el EVI en su dictamen propuesta, a saber, ' discopatía lumbar L4-L5 sin signos de radiculopatía aguda en el momento actual. Trastorno adaptativo secundario a patología orgánica' , siendo las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas ' en el momento actual, con la documentación aportada y según manual de actuación del INSS para patología de raquis. Grado I-II. Patología psiquiátrica: Grado I.'

SEXTO.- Con posterioridad al accidente de trabajo sufrido, la empresa para la que en aquel momento prestaba servicios, procedió a la adaptación de su puesto de trabajo, consistiendo en dejar de manejar la barredora y pasar a conducir vehículos con mejor amortiguación y no cargar pesos superiores a 3 Kg. Hasta 26 de abril de 2016, la actora venía realizando única y exclusivamente tareas consistentes en el desempeño del puesto de conductora de equipo de trabajo denominado ' hidrolimpiador' o jumper (vehículo a motor de limpieza viaria, que efectúa el barrido de la superficie viaria mecánicamente), con el cual no realizaba trabajos forzados ni sobreesfuerzos. El 26 de abril de 2016, habiéndose subrogado la actora en una nueva empresa (Ralons Servicios, S. L.) el 1 de abril anterior, se celebra una reunión en la empresa tras la cual el Gerente le comunica a la trabajadora que, a partir del citado día, realizaría tareas de barrido manual, y a tal efecto, al día siguiente, la mencionada trabajadora, siguiendo instrucciones de sus superiores jerárquicos, realizó el barrido manual de una nave. El 28 de abril de 2016, en el momento en que la actora estaba sentada para comenzar su jornada laboral a las 7.00 horas, y cuando el capataz se dirigió a ella para encomendarle las tareas a realizar, al levantarse hizo un gesto de dolor, sin que pudiera levantarse, por lo que dos compañeros de trabajo, siguiendo las indicaciones del citado superior jerárquico, la trasladaron en un vehículo de la empresa a un centro de salud.

Ese mismo día fue dada de baja por el Servicio Canario de Salud por enfermedad común, con diagnóstico de ' lumbago' . Por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de esta capital de 10 de agosto de 2018 se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 28 de abril de 2016 derivaba de accidente de trabajo.

Recurrida la sentencia ante el TSJ Canarias/Las Palmas, éste, por sentencia de 21 de mayo de 2019, dictada en recurso de suplicación 36/2019, confirmó esta decisión, señalando expresamente que ' (.) la empresa hoy codemandada vino a encomendarle a partir de 26.4.2016 tareas que excedían de sus limitaciones físicas, para las que le había sido adaptado el puesto y por las que tenía reconocido dicho grado de incapacidad permanente, dando lugar, tras realizar el barrido manual de una nave el día 27.4.2016, aquella nueva lesión del día 28.4.2016 que constituyó el accidente de trabajo reconocido en la sentencia impugnada (...)' . Dicha sentencia es firme en Derecho, refiriéndose al proceso de incapacidad temporal inmediatamente anterior a la declaración de3 incapacidad permanente total por contingencias comunes que ahora se impugna.

SÉPTIMO.- Que por la actora se interpuso reclamación previa contra esta última resolución el 4 de agosto de 2017, que fue denegada por resolución de fecha de salida de 17 de enero de 2018.???????'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que estimando la demanda promovida por Dña. Estela , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo ASEPEYO, Ralons Servicios, S. L., Fomento de Construcciones y Contratas, UTE Puerto 2, en reclamación de Prestaciones por incapacidad permanente, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de accidente de trabajo sufrido el 28 de abril de 2016, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 100% de una base reguladora de mil cuatrocientos sesenta y tres euros con cuarenta y tres céntimos (1.463,43 euros), con efectos desde el 6 de junio de 2017, con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes, y en su virtud, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración, determinando responsable a la Mutua ASEPEYO del abono al actor de dicha pensión en la forma y cuantía señaladas, deduciendo y/o compensando las cantidades que ya hubieran sido abonadas por el INSS en concepto de incapacidad permanente total desde la fecha de efectos del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta a que se refiere la presente resolución. Igualmente, se declara la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS en su condición de sucesores del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. Se absuelve a los restantes codemandados.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por ASEPEYO y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó la principal pretensión de la demanda rectora de autos, reconociéndose a la demandarte el grado de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, prestación de la que la sentencia hizo responsable a la Mutua ASEPEYO por entenderse que, pese a que la demandante sufrió en el año 2010 un accidente de trabajo con afectación lumbar cuando trabajaba para la UTE codemandada (asegurada por FREMAP), lo cierto era que había sufrido nuevo accidente de trabajo el 28 de abril de 2016 mientras trabajaba para RALONS (asegurada por ASEPEYO) rompiéndose el nexo causal con el accidente sufrido en 2010 al considerar el Juez que si RALONS hubiera limitado su actividad profesional a la que venía desarrollando de forma adaptada para la anterior contratista el nuevo accidente de trabajo no se hubiera producido, siendo dicho accidente consecuencia del cambio de funciones de la demandarte, quien dejó de realizar las tareas del puesto adaptado de conducir un hidrolimpiador pasando a hacer tareas de barrido manual de una nave durante una jornada completa.

Frente a la anterior sentencia se alza en suplicación la Mutua ASEPEYO articulando un motivo de revisión de hechos probados al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS y un motivo de censura jurídica por el cauce del apartado c) del referido art. 193 LRJS en el que se invoca infracción jurisprudencial citando al efecto lasentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 607/2017 (se trata de la sentencia de fecha 10/07/2017, rec. 1652/2016) sobre responsabilidad compartida de varias Mutuas en materia prestacional cuando en forma sucesiva aseguran los riesgos profesionales de las respectivas empleadoras, solicitándose en la súplica del recurso la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

Tanto la parte demandante como la Mutua FREMAP impugnaron dicho recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- Respecto del primer motivo, recordemos primeramente que es constante la doctrina de la Sala 4º del Tribunal Supremo que, en síntesis, establece que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: a) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d) Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En este caso se insta la revisión del hecho probado 6º, proponiendo la recurrente añadir al mismo un párrafo final con el siguiente contenido: ' ....En la citada sentencia de la Sala del TSJ se confirmaba la sentencia de instancia por la que se reconoció a la actora el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de accidente de trabajo, se condenó a la Mutua a abonar a la demandante una indemnización a tanto alzado de 31.193,20 € , equivalente a 24 mensualidades del importe de la base reguladora.' Se basa la solicitud revisoria en la sentencia obrante a los folios 319 y siguientes de autos, persiguiendo la parte recurrente con tal adición dejar constancia de que la patología por la que fue dada de baja la actora el 28 de abril de 2016 estaba directamente relacionada con la patología previa originada en el accidente de trabajo que sufrió el 5 de octubre de 2010 y por la que se reconoció la Incapacidad Permanente Parcial.

Pero la adición postulada ha de ser rechazada porque la sentencia a que se alude por el Juez de instancia en el hecho probado 6º no resolvía sobre prestación incapacidad permanente alguna sino sobre la contingencia del proceso de IT iniciado en fecha 28/04/2016.

Además, ya en el hecho probado 5º de la sentencia recurrida el Juez ' a quo' se refería al reconocimiento por sentencia (dictada en mayo de 2015 por un Juzgado de instancia, no por la Sala) del grado de incapacidad permanente parcial en relación con el accidente de trabajo sufrido en el año 2010.



TERCERO.- En el plano de la aplicación del Derecho, sin citarse norma alguna, se invoca en el motivo de censura jurídica del recurso la arriba aludida infracción jurisprudencial.

Lo que en el motivo se alega en primer lugar por la Mutua recurrente es que la responsabilidad en el abono de la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional correspondería, en todo caso, a las dos mutuas demandadas en el presente procedimiento al existir varias gestoras del riesgo profesional en el tiempo, habiendo sido ya en su día FREMAP condenada por sentencia firme al abono de la indemnización de la Incapacidad Permanente Parcial que fue reconocida a la actora respecto del accidente sufrido en el año 2010. A ello se añadía después en el motivo que no se había probado que la lesión sufrida por la trabajadora el día 26/04/2016 fuese originada exclusivamente por el ejercicio de su actividad laboral, entendiendo la recurrente que en realidad traía causa de la Incapacidad Permanente Parcial Pero lo cierto es que no es sino en este trámite de suplicación cuando la Mutua ASEPEYO plantea que proceda compartir responsabilidades entre las dos Mutuas codemandadas, intentando introducir en el debate jurídico en suplicación cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, ya que nada se alegó al respecto ante el órgano ' a quo' en el momento procesal oportuno, y tiene esta Sala reiteradamente establecido que las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permite dilucidar cuestión diferente a las promovidas y debatidas por las partes en la instancia pues en caso contrario el Tribunal de suplicación se convertiría también en Juez de instancia.

Por otra parte, advertimos que la linea argumental del recurso se desvincula de lo razonado por el Juez de instancia, quien consideró que el accidente de trabajo de abril de 2016 fue consecuencia del cambio de funciones de la demandante, al pasar de realizar las tareas adaptadas de conducir un hidrolimpiador a hacer otras de barrido manual de una nave durante una jornada completa, razonamiento que la censura jurídica del recurso en realidad no combate pues ni siquiera se alude al mismo.

Las razones hasta aquí expuestas serían ya causa suficiente para desestimar el recurso pero, a mayor abundamiento, hemos de dejar en cualquier caso claro que la sentencia del Tribunal Supremo cuya doctrina se cita como infringida por la parte recurrente, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 10/07/2017 en el recurso 1652/2016, no sería extrapolable al caso que nos ocupa pues en dicha sentencia se analizaba por el Alto Tribunal un supuesto de enfermedad profesional, declarando la Sala 4ª que en tales casos de enfermedad profesional el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias, de modo que si ese riesgo ha estado asegurado a lo largo del tiempo por varias Mutuas, o en algún momento por ninguna, todas las Mutuas que hayan sido aseguradoras y la empresa deben responder de las prestaciones por dicha enfermedad en proporción al tiempo de exposición del trabajador al riesgo.

Vemos como todo ello poco o nada tiene que ver con el supuesto fáctico que se somete a consideración de esta Sala de suplicación en el recurso que ahora nos ocupa. Pero es que además, ni siquiera se concreta por la parte recurrente el modo o proporción en que hubiera de repartirse la responsabilidad entre ASEPEYO y FREMAP, indefinición que se acentúa más aún cuando lo que finalmente se suplica en el escrito de recurso es la desestimación de la demanda.

Por todo lo expuesto, no cabe sino la desestimación del recurso que nos ocupa, confirmándose así la sentencia recurrida.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, pues no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando la Sala los honorarios de los Letrados de las partes impugnantes en la suma de 800 € para cada uno de ellos.

Conforme al Art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



QUINTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua ASEPEYO contra la sentencia de fecha 05/12/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 700/2017 de dicho Juzgado, confirmándose la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente, cifrando la Sala los honorarios de los Letrados de las partes impugnantes en la suma de 800 € para cada uno de ellosrespectivamente.

Se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la presente resolución.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/038420 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.