Sentencia Social Nº 9444/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6274/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

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ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 17 de diciembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9444/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 Comunidad de Bienes, Simón y Daniela frente al Auto del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 30.05.2007 dictado en ejecución de sentencia en el procedimiento nº 699/2005 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Javier y Prefabricados Bayer S.C.P., ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En fase de ejecución de sentencia y en fecha 15.03.2007 se dictó auto por el citado Juzgado de lo Social, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Acordar la extinción del contrato de trabajo del actor D. Javier con DIRECCION000 Comunidad de Bienes, d Simón y Doña Daniela , con la obligación de éstos de abonar al trabajador la cantidad en concepto de indemnización de cuarenta y seis mil cuatrocientos noventa y un euro con cuarenta y ocho céntimos (46.491,48 euros), así como el abono de los salarios dejados de percibir y que ascienden a diecinueve mil ochocientos sesenta y nueve euros (19.869 euros).

SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso recurso de reposición la parte ejecutada y dándose traslado a la contraria que lo impugnó, se resolvió por auto de fecha 30.05.2007 desestimando el recurso de reposición interpuesto.

TERCERO.- Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte ejecutada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto recurrido ha declarado la extinción del contrato del trabajador y ha condenado a la empresa al abono de la indemnización y salarios de tramitación que ha considerado procedentes. Fundamenta la extinción en que la empresa no ha readmitido al trabajador, ya que "si bien en el presente caso la opción por la readmisión se realiza de forma inmediata, al día siguiente de la notificación de la sentencia, es obvio que la voluntad del empleador no fue la de una auténtica readmisión, toda vez que comunicada el alta médica por el trabajador, el empresario ... no lo readmite por las razones expuestas que en modo alguno pueden aceptarse". Dice la resolución que fue dictada sentencia de despido y al día siguiente, el 2/12/2005 , la empresa optó por la readmisión (folio 369 de los autos) señalando como fecha de la misma la del día siguiente al de la concesión del alta médica, ya que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal. Posteriormente, en fecha 3/7/2006 el INSS desestimó la solicitud de incapacidad permanente del trabajador y le dio de alta médica. Tal resolución fue notificada al trabajador el 21/7/2006, viernes. El trabajador inició nueva baja médica el martes siguiente, 25/7/2006, que no comunicó a la empresa hasta el 5/9/2006, es decir en torno a un mes y medio después.

En esta fecha del 5/9/2006 el trabajador aportó a la empresa la nueva baja médica con cinco partes de confirmación, de modo que la empresa contestó el 15/9 que "acusamos recibo de su burofax de fecha 5 del actual, en el cual nos acompaña baja por enfermedad, con efectos del día 25/7 pasado. Por mediación de la presente le anunciamos que en ningún caso podemos tramitar dicho documento ... porque con dicha fecha no constaba usted como trabajador de esta empresa, por haber agotado el plazo reglamentario de la prestación de IT, que, como usted sabe fue el 26 de febrero del presente año y de cuyo parte le acompaño la presente fotocopia.

Por todo ello y resultando de dicho parte de baja que no puede reincorporarse a su puesto de trabajo ... debe de realizar las gestiones oportunas ante la Inspección Médica a fin de que pueda en todo caso seguir percibiendo dicha prestación directamente del INSS"..

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, al amparo del art. 191 b) LPl solicita el recurrente la modificación del hecho probado 2º en el sentido de que se indique que la empresa en su día optó por la readmisión del trabajador y le requirió para que se reincorporara al día siguiente en que fuera dado de alta médica. Así consta del escrito de opción que obra en autos, por lo que el motivo ha de estimarse.

Como segundo motivo del recurso, al amparo del art. 191 c) LPL denuncia la infracción del art. 276 LPL . De todo lo anteriormente relatado resulta que el trabajador desde que fue dado de nueva baja médica tras la denegación de la incapacidad permanente tardó un mes y medio en ponerse en contacto con la empresa para comunicarle la nueva situación de baja médica en que se hallaba. Cuando lo hizo sin embargo llevó el parte de baja con los correspondientes de confirmación, por lo que se produjo un retraso en la acreditación de la incapacidad, a fin de que la empresa tuviera la correspondiente justificación de la causa de la no reincorporación del trabajador.

Ha de recordarse que la dimisión del trabajador, conforme a constante jurisprudencia, exige la indubitada manifestación expresa de voluntad por parte del trabajador , o hechos tácitamente expresivos de esta voluntad inequívoca, de forma que sea expresa o tácitamente, no quepa duda de la voluntad de extinguir unilateralmente el contrato por su propia voluntad (STS 15/11/2002, 3/7/2001 , entre muchas), de manera que conforme a la STS de 27/6/2001 "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" (STS 1 octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" (STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" (STS 3 junio 1988 ).

En el presente caso no consta esta voluntad tácita de dar por extinguido el contrato, especialmente si se tiene en cuenta que desde que se dio de alta médica al trabajador hasta que comunicó la nueva baja transcurrió el mes de agosto, ordinariamente de vacaciones, que de alguna forma disminuye la entidad da la falta por no presentación de los partes. Es manifiesta la voluntad del trabajador de continuar con su trabajo, pues era consciente de estar legalmente de baja médica tanto por el parte de baja como por los de confirmación en la misma, y por su presentación posterior. La cuestión, como se ha adelantado antes, se reconduce al retraso en la justificación de la baja.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la calificación que merecen situaciones análogas a la conducta descrita, y así en Sentencias de 24 julio, 11 y 15 noviembre 1986, 20 mayo y 8 y 20 octubre 1987 y 18 julio y 31 octubre 1988 establece que la omisión por el trabajador del deber de remitir a la empresa los partes de baja y confirmación justificativos de la enfermedad, podrá estimarse incluso falta grave, al no tener acreditada la empleadora la ausencia al trabajo, pero en modo alguno cabe valorarla, a efectos del artículo 54.a) del Estatuto de los Trabajadores , como ausencia injustificada al trabajo; añadiéndose que los hechos son ciertos en cuanto a la enfermedad, el retraso en cursar los partes facultativos constituirá una infracción de tipo administrativo, pero no puede enervar ni destruir lo que es realidad constatada, y aunque no se cumpliera el término para dar cuenta a la empresa de la causa de la incomparecencia al trabajo, no se dan los requisitos de gravedad, culpabilidad y reiteración de faltas sin justificación que exige el artículo 54.a) del Estatuto de los Trabajadores , para tipificar esta causa extintiva del contrato de trabajo como medida disciplinaria, puesto que hay una realidad impeditiva de la comparecencia en el trabajo, de forma que la inasistencia no es voluntaria, por lo que no puede ser grave ni culpable.

La empresa, como de alguna forma implícita viene a argumentar el auto recurrido, cuando en su comunicación de 15/9/2006 al trabajador le indica que de ninguna manera puede tramitar los partes "porque en dicha fecha no consta como trabajador de esta empresa", con la expresión de "dicha fecha" no se refiere a la del 5/9/2006 cuando presentó los partes de la nueva baja, sino que se está refiriendo a una fecha anterior al propio 5/7 en que fue dado de baja nuevamente, y en concreto al 26/2/2006 cuando agotó la IT. Así resulta del texto del documento que consta en el folio 479 de los autos, según el que "acusamos recibo de su burofax de fecha 5 del actual, en el cual nos acompaña baja por enfermedad, con efectos del día 25/7 pasado. Por mediación de la presente le anunciamos que en ningún caso podemos tramitar dicho documento ... porque con dicha fecha no constaba usted como trabajador de esta empresa, por haber agotado el plazo reglamentario de la prestación de IT, que, como usted sabe fue el 26 de febrero del presente año".

Para la empresa no se trata en realidad de que el trabajador se retrasara un mes y medio en acreditar su nueva baja, sino de que cuando comenzó ésta el 25/7/2006 "no constaba ud. como trabajador de esta empresa", al menos desde febrero, cuando agotó el plazo máximo de la IT. La empresa no ha alegado en momento alguno que no pretendiera despedir al trabajador, sino que meramente pretendía exonerarse del abono de un supuesto nuevo subsidio de incapacidad temporal. Ello se muestra claramente por toda la actitud procesal durante la tramitación del incidente de no readmisión, en que defendió la existencia de dimisión del trabajador como causa de su decisión de no readmitirlo, y como muestra en su escrito de recurso, en que sostiene la misma posición. Ha de recordarse, conforme a reiterada jurisprudencia, que el agotamiento del plazo máximo de la IT exonera de cotizar a la Seguridad Social, pero, en caso de haber justificación de la necesidad de continuación de la baja, el contrato sigue suspendido, hasta que en su caso el trabajador sea dado de alta médica o sea declarado en situación de incapacidad permanente.

La conclusión no puede ser sino que efectivamente existió un rechazo empresarial a readmitir al trabajador, y no una dimisión del trabajador, lo que ciertamente justifica la extinción del contrato acordada por la resolución recurrida.

TERCERO.- En cuanto al importe de la indemnización y salarios, a que se refiere el segundo motivo del recurso alega que en el cálculo de la indemnización se ha incurrido en exceso; la antigüedad del trabajador era de 26/5/1992 y su salario bruto mensual de 1106,94 €. A razón de 45 días por año de servicios o fracción inferior, la indemnización resultante es de 24.292,03 €, a lo que han de añadirse los salarios de tramitación con descuento del período en que el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal desde el día del despido hasta la fecha de la última alta constatada el 2/10/2006, y que por tanto no percibió salarios porque no podía prestar servicios, y desde esta fecha en adelante hasta la del auto recurrido de 15/3/2007 con descuento de las cantidades que en su caso se acrediten percibidas por trabajo realizado o en su caso de prestaciones percibidas. Debiéndose estimar parcialmente el recurso en el sentido indicado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 Comunidad de Bienes, Simón y Daniela frente al Auto del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 30.05.2007 dictado en ejecución de sentencia en el procedimiento nº 699/2005 , seguido a instancia de Javier contra los recurrentes, -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Prefabricados Bayer S.C.P., debemos revocar y revocamos parcialmente el auto dictado en el sentido de fijar como indemnización la de 24.292 ,03 €, con condena asimismo al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del alta médica del 2/10/2006 hasta la del auto recurrido, con descuento de los salarios o prestaciones que en su caso haya percibido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, debiendo consignar, si la recurrente es una parte que no ostente el beneficio de justicia gratuita, en el momento de la preparación del recurso el importe de la condena en la cuenta de la presente Sala, así como el importe de 300.50 € en el momento de la personación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.