Sentencia Social Nº 9444/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6126/2008 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0000518

ECR

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 29 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9444/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Cipriano frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 2 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento nº 13/2008 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por DON Cipriano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA DERIVADA DE ACCIDENTE NO LABORAL, debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que DON Cipriano con DNI número NUM000 , nacido el 14-01-1981, afiliado y en Alta en el Régimen Especial Agrario con núm. de la Seguridad Social NUM001 , siendo su profesión habitual ALGUNOS TRABAJOS DE CONSTRUCCIÓN: AUTÓNOMO.

SEGUNDO.- El actor inicio proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 26-11-2005 y agotó el subsidio el 25-05-2007.

TERCERO.- Que iniciado expediente por el INSS fue emitido Dictamen medico por el CRAM el día 20-04-2007, por el que se indica que la actora presenta las siguientes lesiones: "ASTENIA VALVULAR PULMONAR SEVERA, VALVULOPATÍA. FRACTURA TIBIA Y PERONÉ, LESIÓN, CPE-DERECHO", derivado de enfermedad común.

CUARTO.- Que por resolución de fecha 23-07-2007 el INSS declaro que sus dolencias podrían objetivamente ser calificadas, desde una perspectiva medica, como incapacitantes con carácter definitivo en alguno de sus grados derivadas de enfermedad común, pero declara que no procede declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente derivado de enfermedad común por no acreditar carencia.

Contra dicha Resolución fue interpuesta por el actor la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA; siendo desestimada la reclamación mediante Resolución expresa en fecha 09-11-2007, en la que se reconoce como días de cotización acreditados por el actor 855 días de cotización y necesita acreditar 1825 días, teniendo un aplazamiento de cuotas que comprende el periodo de 01-2002 al 01-2007, dicho aplazamiento esta concedido y solicitado en fecha 23-04-2007, con posterioridad al hecho causante de la prestación solicitada, 20-04-2007, por lo que considera que no esta al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Teniendo al descubierto el pago cuotas del REA ajeno: 01/2002 a 10/2002; 09/2004; 12/2004 a 4/2005; 8/2005 y, así mismo, tiene al descubierto el 12/05 y 1/2007 correspondiente al RETA; estando al corriente en el pago de cuotas del RETA en los meses de 02-2007 a 04-2007, acreditando cotizados 702 días reales y 153 días asimilados.

QUINTO.- Que el actor solicita se le declare afecto a una Incapacidad Permanente ABSOLUTA derivada de la contingencia de Accidente No Laboral.

SEXTO.- Se acredita que el actor para la prestación reclamada de derivada de la contingencia de Accidente no Laboral acredita una Base Reguladora de 285,67 euros mes, más mejoras y revalorizaciones, con fecha de efectos de 20-04-2007, hecho de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- Que se acredita al expediente administrativo que el actor solicito el aplazamiento de cuotas que comprende el periodo de 01-2002 al 01-2007, dicho aplazamiento esta concedido y solicitado en fecha 23-04-2007, con posterioridad al hecho causante de la prestación solicitada que es el día 20-04-2007, por lo que considera que no esta al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Teniendo al descubierto el pago cuotas del REA ajeno: 01/2002 a 10/2002; 09/2004; 12/2004 a 4/2005; 8/2005 y, así mismo, tiene al descubierto el 12/05 y 1/2007 correspondiente al RETA; estando al corriente en el pago de cuotas del RETA en los meses de 02-2007 a 04-2007; se acredita que tiene cotizados por el periodo de 05/2002 al 04/2007 : días reales 702 y días asimilados 153 días asimilados.

OCTAVO.- Que el actor acredita las siguientes secuelas: ESTENOSIS VALVULAR PULMONAR SEVERA, VALVULOPATÍA. FRACTURA TIBIA Y PERONÉ, LESIÓN, CPE-DERECHO; conforme el informe del CRAM al expediente administrativos; ESTENOSIS PULMONAR SEVERA, VALVULOPLÁSTÍA INTERVENIDO DE VALPULOPATÍA. ACCIDENTE DE TRAFICO CON FRACTURA TIBIA-PERONE EN JUNIO DE 2006, PSEUDOARTROSIS DE TIBIA-PERONÉ DERECHO, REINTERVENIDO EN FEBRERO DE 2007; informe AEPEYO al expediente administrativo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Cipriano , que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación formulado por Don Cipriano se dirige, en primer término, a la revisión del contenido del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, por el cauce procesal del apartado b) del artículo 191 de la LPL y con base en la documental obrante al folio 67 de las actuaciones, postulando que se fije la base reguladora en 671,31 ? por accidente laboral y la de enfermedad común en tanto no se regularice la deuda de 285,67 ?.

El documento que invoca el recurrente se corresponde con la indicación de las bases de cotización de 1.1.2007 a 15.5.2007, a razón de 801,30 ?, de enero a diciembre de 2006 a razón de 785,70 ? y de 1.11.2005 a 31.12.2005 a razón de 770,40 ?, período correspondiente al RETA y en el que está al descubierto en el pago de las cuotas, obrando al folio 42 de las actuaciones hoja de cálculo de la base reguladora, tomando el período de 1.5.2002 a 30.4.2007, por lo que no existe error alguno en la base reguladora que fija la sentencia, que asciende a 285,67 ?, por lo que se desestima la revisión postulada.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 137.4 de la LGSS , alegando que en el acto de juicio postuló con carácter subsidiario la incapacidad permanente total, sin que la sentencia se haya pronunciado sobre tal extremo.

La demanda rectora de las presentes actuaciones limitaba su petitum a la declaración de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral, sin que exista constancia alguna de la formulación de petición subsidiaria de incapacidad permanente total en la vista oral, dado que en el acta de juicio únicamente consta la ratificación de la demanda, y así se indica también en los antecedentes de la sentencia de instancia, todo lo cual comporta que esta petición, formulada ex novo en esta alzada, sea una cuestión nueva que supone modificación sustancial de los términos de la litis, y, a mayor abundamiento, hay que recordar que la sentencia de instancia niega que el recurrente acredite los requisitos de carencia imprescindibles, dado que se declara probado que únicamente acredita 855 días, siendo necesarios 1825 días, por lo que no habiéndose impugnado este razonamiento, la falta de carencia hace inviable entrar a examinar la repercusión funcional de las lesiones, dado que la calificación no generaría derecho a prestación alguna, por todo lo cual debe ser íntegramente desestimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Cipriano y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona, el día 2 de mayo de 2008 , en el procedimiento n º 13/2008. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.