Sentencia Social Nº 9445/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7163/2008 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2008 - 0000380

ECR

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 29 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9445/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por REPLACA SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 21 de abril de 2008 dictada en el procedimiento nº 83/2008 y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Isidoro y EGARSAT MUTUA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de febrero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por EGARSAT (MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO) y DECLARO, de oficio, la falta de legitimación pasiva de TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Estimo parcialmente la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Isidoro , con los siguientes pronunciamientos:

1º.DECLARO que existe responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad,

2º.IMPONGO un recargo del 35% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por DON Isidoro en fecha 28/12/2005,

3º.REVOCO la resolución impugnada y

4º.CONDENO a las partes codemandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y REPLACA, S.L. a estar y pasar por la anterior declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. En fecha 5/04/2007 entró en la Dirección Provincial del INSS de Barcelona un escrito de iniciación de actuaciones presentado por DON Isidoro , por estimar que han existido falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el solicitante con resultado de FRACTURA BASE METACARPIA MAO BERTA 4RT I 5È GRAU 1 DRETA, según informe del Servicio de Urgencias de Parc Taulí, de fecha 28/12/2005, cuando realizaba su trabajo habitual por cuenta de la empresa REPLACA, S.L.

SEGUNDO. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se incorporó al mismo el informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que no propone recargo alguno por falta de medidas de seguridad en el accidente acaecido el 28 de diciembre de 2005.

TERCERO. El 10/12/2007, el director provincial del INSS dictó resolución, acordando denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y declarar que no procede recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el solicitante; contra esta resolución fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 22 de febrero de 2008.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada REPLACA SL, que formalizó dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, lo impugnó la parte actora Isidoro , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación de la empresa REPLACA, S.L., alegando al amparo del apartado c.) del artículo 191 , como primer motivo de suplicación, la infracción de normas sustantivas, por entender que no es de aplicación el artículo 123 de la LGSS , aplicación indebida que fundamenta en el contenido del informe de Inspección de Trabajo, obrante a los folios 69 a 71, y en la resolución del INSS al folio 68, por cuanto ni se propuso, ni se aplicó recargo por falta de medidas de seguridad, añadiendo que la valoración de la prueba realizada por el Juez "a quo" no es correcta, al haber otorgado mayor veracidad a la versión del accidente prestada por el trabajador que a la del empresario, corroborada ésta por la documental que cita.

El relato fáctico de la sentencia de instancia omite cualquier dato relativo al modo en que se produjo el accidente laboral al que se vincula el recargo, siendo necesario acudir al contenido del fundamento jurídico cuarto para conocer cuáles han sido las diferentes versiones al respecto, ubicación incorrecta de datos fácticos que no por ello les priva de tal naturaleza, y a partir de los cuáles se tiene constancia de que el accidente laboral se produce cuando el trabajador, Don Isidoro , estaba desempeñando sus funciones de peón, colaborando en el estibamiento de "balas" de plástico, labor ésta que se realiza apilando las "balas" con ayuda de una carretilla elevadora, manejada por el Sr. Rosendo ; en el desarrollo de una de esas operaciones el Sr. Isidoro apoyó su mano en el desplazador de la carretilla elevadora, justo en el momento en que el Sr. Rosendo ponía en marcha el mismo para desplazar la carga, por lo que le quedaron atrapados los dedos cuarto y quinto de la mano derecha.

Tal como señala la empresa recurrente, por parte de la Inspección de Trabajo, una vez concluido el proceso de investigación, no se llega a proponer recargo de prestaciones, ni se acuerda la imposición por el INSS, sino que exclusivamente se efectúa requerimiento en el libro de visitas y se levanta acta de infracción por considerar que la carretilla tenía elementos móviles accesibles con riesgo para los trabajadores, calificando la infracción como grave en grado mínimo.

SEGUNDO.- El recargo de prestaciones impuesto por el artículo 123 de la LGSS exige, conforme a reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia temeraria del propio trabajador accidentado.

Dado el carácter punitivo y sancionador, el recargo debe ser aplicado con criterio restrictivo y mediante examen particularizado del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto, teniendo presente que nos hallamos ante la traslación al ámbito laboral del principio "alterum non laedere", elevado a rango constitucional por el artículo 15 de la CE y que impone al empleador un deber de vigilancia que debe ser interpretado con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria exigibles a una persona media-

El denominado deber de seguridad de la empresa respecto de sus trabajadores se corresponde con el derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, debiendo destacarse que la previsión del artículo 15 de la LPRL , en la que se indica que el empleador debe prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer los trabajadores, no debe interpretarse como una especie de "seguro a todo riesgo", que opere en todo caso como determinante de la aplicación de un recargo cuando se produce un accidente laboral, habida cuenta que la conducta de la victima del accidente puede pasar a un primer plano por la incidencia en el desenlace lesivo de su posible negligencia, siendo aceptada jurisprudencialmente la aplicación de la compensación de culpas con razonable reducción e incluso anulación de la responsabilidad empresarial. Para hacer efectiva la aplicación de ese criterio se viene atendiendo al principio de equidad ( STS 21.3.2000 ), a la experiencia y formación profesional del accidentado( SSTS 18.12.1997, 11.7.1997 y 30.6.1997), a la previsibilidad del riesgo de daño ( STS 31.7.1997), a la observancia de las instrucciones recibidas ( SSTS 12.7.1999, 31.12.1997 y 10.7.1993 ), a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la victima, a la conexión entre las funciones propias del trabajador y los cometidos realizados al producirse el accidente, etc...

En lo concerniente a la responsabilidad asociada al recargo, que va unida a la indispensable relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al empresario y el siniestro, hay que recordar que el recargo no es de tipo objetivo, es decir, no es una responsabilidad que sea menester aplicar a la empresa en todo caso de accidente, ni siquiera en todo caso de omisión de medidas de seguridad, dado que no es eso lo que impone el artículo 123 de la LGSS , sino una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por vía de culpabilidad, y además interpretando la culpa en su sentido clásico, de manera que aunque exista infracción no habrá recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, sin olvidar que sólo sirve para el recargo una infracción de norma concreta y específica, una infracción trascendente, y teniendo presente que la denominada imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo.

La aplicación al caso de esta doctrina nos conduce a estimar el recurso formulado por la empresa y a revocar el recargo impuesto en instancia, dado que no existe evidencia alguna de que el atrapamiento de la mano del trabajador sea imputable a infracción de medidas de seguridad por parte del empleador, sino que nos hallamos ante un comportamiento negligente del trabajador, cuyas funciones no implican el manejo de la carretilla mecánica, y que se apoya en un elemento móvil de la misma cuando está en funcionamiento, por lo que no existe base para la aplicación del artículo 123 de la LGSS , debiendo ser revocado el pronunciamiento de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por REPLACA, S.L., y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de los de Sabadell el día 21 de abril de 2008 , en el procedimiento nº 83/2008, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de desestimación de la demanda formulada por Don Isidoro , con libre absolución de REPLACA, S.L., INSS, TGSS y EGARSAT MUTUA.

Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.