Sentencia Social Nº 945/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3575/2008 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003575/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00945/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 945

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 945/08

En el recurso de suplicación nº 3575/08, interpuesto por ARAMARK SERVICIOS DE CATERING SLU, representado por el Letrado D. David Ruiz Cortés, contra la sentencia nº 104/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de los de Madrid, en autos núm. 85 y 86/2008, siendo recurridas Dª Filomena y Dª María Rosa , asistidas por el Letrado D. Jesús María Ortega Ugena, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Filomena y Dª María Rosa contra ARAMARK SERVICIOS DE CATERING SLU, en reclamación de CANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3 DE ABRIL DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Las demandantes vienen prestando sus servicios como trabajadoras fijas discontinuas a tiempo parcial para la empresa demandada con las siguientes circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual bruto prorrateado según nómina de diciembre de 2007:

- Doña Filomena : 3-11-2003, Monitora, 250'48 euros

- Doña María Rosa : 13-10-2005, Monitora; 238'48 euros.

SEGUNDO.- Las demandantes viene prestando sus servicios en el servicio de comedor de Colegios Públicos y con una jornada laboral de dos horas diarias de lunes a vieres (hechos no controvertidos).

TERCERO.- En el año 2006 la empresa abonó a las actoras en concepto de plus de manutención la suma mensual de 9'41 euros y de 9'71 euros al mes en el año 2007 (hecho no controvertido).

CUARTO.- En los meses de febrero y marzo de 2007 Doña María Rosa y Doña Filomena , respectivamente, solicitan de la empresa el abono del plus de manutención (documentos nº 1 y 8 de la parte actora).

QUINTO.- Con fecha 10 de octubre de 2007 Doña María Rosa y Doña Filomena solicitan de la empresa el abono completo en metálico de la manutención (documentos nº 1 bis y 9 del ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO.- La empresa demandada se halla afecta al Convenio colectivo del Sector de Hostelería (BOCM 5-10-2007 )

SEPTIMO.- El plus de manutención previsto en el citado Convenio ascendía a 37'62 euros mensuales en el año 2006 y 38'82 euros en el año 2007.

OCTAVO.- La empresa demandada cuenta con una plantilla de 1628 trabajadores (documentos nº 1 a 99 de la parte demandada).

NOVENO.- Accionan las demandantes en reclamación de 590'61 euros, en el caso de Doña María Rosa , por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 31 de marzo de 2008 y 562'40 euros en el caso de Doña Filomena , por el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2006 a 31 de marzo de 2008, por la diferencia entre la cantidad percibida y la que, entienden, debieran haber percibido en concepto de manutención.

DECIMO.- Con fecha 27 de diciembre de 2007 se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC, sin que se haya celebrado el acto de conciliación."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que, estimando la demanda deducida por Dª Filomena y Dª María Rosa contra ARAMARK SERVICIOS DE CATERING, SLU, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a las actoras las siguientes cantidades:

Doña Filomena : 471'02 euros.

Doña María Rosa : 499'23 euros."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la reclamación de cantidad formulada por las dos demandantes en relación con el abono íntegro de la cantidad mensual que el Convenio Colectivo de Hostelería de la Comunidad de Madrid asigna al complemento de manutención, cuando el trabajador no opta por su percepción en especie.

Disconforme con esta decisión, la empresa demandada ha interpuesto el presente recurso, en el que plantea dos motivos de suplicación; el primero, fundado en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; articulándose el segundo con cita del apartado c).

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que invoca, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso por no alcanzar lo pedido la cuantía que establece la Ley Procesal para acceder a la suplicación, ni ser de afectación general la cuestión debatida.

Cuando en suplicación se plantea el problema del acceso de la sentencia recurrida a este recurso, la cuestión requiere una respuesta previa de la Sala (que no queda vinculada por la decisión que el Juzgador de instancia pueda haber adoptado al respecto), puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional.

SEGUNDO.- Entrando en el examen de la concurrencia o no de afectación general en la cuestión debatida en el presente litigio, la Sala llega a la conclusión de que debe ser apreciada tal concurrencia, por cuanto que figura incorporada a estos autos una sentencia de suplicación en la que se resolvía una cuestión idéntica a la debatida, y de otro lado, las pruebas obrantes en autos acreditan que la mayoría de los trabajadores de la empresa, que tiene una plantilla de 1628, son trabajadores a tiempo parcial y a todos ellos afecta la solución que deba darse a la problemática planteada en la demanda. En consecuencia, debe considerarse acertada la admisión del recurso que nos ocupa.

A la vista de la extensa prueba que cita la parte recurrente, debe aceptarse también la pretensión que deduce, en el primer motivo del recurso, de que se incorpore a la declaración de hechos probados que la cuestión debatida afecta a gran parte de los trabajadores de la empresa, que tiene una plantilla de 1628, y la mayoría son contratados a tiempo parcial.

TERCERO.- En el segundo y último motivo del recurso, en el que se denuncia la infracción del art. 14 de la CE ; el 32 del Convenio de Hostelería de la Comunidad de Madrid; los art. 12.4, apartado d), 17 y 26.3 del ET ; y de la jurisprudencia que se relaciona, se aborda el núcleo de la cuestión debatida, que consiste en determinar si fijándose el valor del complemento en especie por manutención en una cantidad mensual, para el caso de que el trabajador opte por su percepción en dinero, esta cantidad debe ser percibida en su integridad por los trabajadores contratados a tiempo parcial o en proporción a la duración de su jornada.

La sentencia de instancia y otra sentencia anterior de la Sección Segunda de esta Sala han resuelto que su percepción debe ser íntegra en cualquier caso, lo que es combatido por la empresa recurrente, argumentado, en síntesis que, cuando el trabajador opta por su percepción en dinero, estamos en presencia de un complemento salarial divisible, y entonces, conforme a lo dispuesto en el art. 12.4.d) del ET , sólo procede su abono proporcional en función del tiempo trabajado.

El art. 32 del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas (Restauración) de la Comunidad de Madrid para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, dice así:

"Complemento salarial en especie: Manutención

Los trabajadores/as que se determinan en las tablas salariales anexas al presente convenio tendrán derecho a recibir como complemento salarial en especie, con cargo a la empresa y durante los días en que presten sus servicios, la manutención.

A opción del trabajador/a, dicho complemento en especie podrá sustituirse mediante la entrega en metálico de 38,73 euros mensuales para 2007 y de las cantidades mensuales que resulten de los incrementos salariales pactados en el presente convenio para los años 2008, 2009 y 2010, salvo en aquellos establecimientos que no tengan obligación de dar la manutención, entendiendo por estos los que no elaboran comidas y/o no tengan servicio de restaurante.

En las cafeterías y catering que cumplan los requisitos anteriores, los trabajadores/as tendrán derecho a la manutención si, además, su jornada laboral coincide con el horario habitual de comidas o cenas del establecimiento.

Este complemento salarial se abonará también en vacaciones y fiestas abonables.

Para los trabajadores/as que tuviesen la necesidad de un régimen alimenticio especial, se confeccionará el menú prescrito por el doctor de la Seguridad Social.

La manutención será sana, variada y bien condimentada, confeccionándose un menú diverso para evitar la monotonía".

Como es de ver, a diferencia de lo que en el artículo siguiente, el 33 del mismo convenio, que si prevé el abono proporcional del plus de ayuda al transporte, paradójicamente, en el 32 no se prevé lo mismo en relación con el complemento por manutención para los trabajadores contratados a tiempo parcial.

Esta falta de previsión en el convenio colectivo, y que el complemento en especie de manutención deba considerarse un complemento indivisible por naturaleza, determina que debamos mantener su indivisibilidad incluso en aquellos supuestos en que el trabajador opta por su percepción en metálico, pues, como decimos, en el convenio colectivo no se prevé tal transformación.

Podría argumentarse, sin que esta apreciación resultase contraria al sentido común, que no resulta lógico el abono íntegro de tal complemento a los trabajadores con jornada muy reducida (como es el caso de las demandantes, con jornada de dos horas diarias de lunes a viernes); desde luego ello es cuestionable, pero también podría cuestionarse la lógica de este precepto convencional cuando concede el complemento de manutención incluso en vacaciones o en fiestas abonables; pero, dicho esto, hay que señalar también que no corresponde a los órganos judiciales valorar la mayor o menor oportunidad o acierto de las normas colectivas, sino solamente determinar si vulneran o no normas de Derecho necesario, lo que en este caso no se aprecia ni que la norma en cuestión quebrante el principio igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución, en el sentido de que su regulación suponga un perjuicio efectivo para los trabajadores a tiempo completo.

Es la negociación colectiva, y no la jurisdicción el cauce previsto para alterar lo pactado, cuando se estime que, para determinados supuestos, no resulte adecuada o equitativa la regulación general establecida en un convenio colectivo.

CUARTO.- En virtud de lo expuesto, y dado que la empresa recurrente en ningún momento ha alegado el derecho de las demandantes a la manutención en especie si esa hubiera sido su opción, se impone la desestimación del presente recurso, con las consecuencias prevenidas en el art. 202 de la Ley de Procedimiento Laboral en orden a la pérdida del depósito constituido para recurrir y a la consignación realizada, a los que se dará su destino legal, imponiendo las costas a la parte recurrente en los términos que prevé el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto en representación de la empresa ARAMARK SERVICIOS DE CATERING, SLU, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, de 3 de abril de 2008 , en autos nº 85 y 86/2008, seguidos a instancia de doña Filomena y doña María Rosa , contra el mencionado recurrente, sobre cantidad. Confirmamos la expresada sentencia, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas, consistentes en el pago de 300 euros por honorarios al Letrado que impugnó el recurso, y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará su destino legal, al igual que a la consignación efectuada, todo ello una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000035752008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.