Sentencia Social Nº 945/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7256/2010 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0001538

MM

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 6 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 945/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Dolores y Montri, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 02/06/2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 47/2009 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Mutua Universal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23/01/2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 02/06/2009 que contenía el siguiente Fallo:

' Desestimo las demandas presentadas por Dª Dolores y la empresa MONTRI, S.L., frente a ellos recíprocamente, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, en reclamación de recargo por falta de medidas de seguridad y absuelvo a todos los demandados de los pedimentos en su contra formulados. '

Y en fecha 31/07/2009 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Dispongo rectificar la sentencia en el sentido de donde figura el nombre de la demandada MONTRI, S.L. deberá poner MONTRI, S.A. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª Dolores , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa MONTRI, S.L., el día 12-10-07.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16-10-08 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y se impuso el 30% de recargo sobre las prestaciones derivadas del mismo.

TERCERO.- Las partes demandantes presentaron reclamaciones previas que han sido desestimadas.

CUARTO.- La actora prestaba servicios en el 'Salón Recreativo Sants', centro de trabajo de la empresa demandada cuya actividad es la de salón recreativo de máquinas de juego y azar.

QUINTO.- El accidente de trabajo consistió en un atraco a mano armada perpetrado el día 12-10-07, sobre las 16:15 horas, por cuatro individuos que llevaban cuchillos de grandes dimensiones y cubrían sus rostros con cascos de motorista.

SEXTO.- La actora prestaba servicios como auxiliar de caja desde el 04-07-03 y su actividad consistía en cambiar en monedas el dinero en papel que los clientes solicitan para efectuar apuestas y jugar en las máquinas, trabajaba sola en turno continuado de 8 horas. La custodia del dinero se deposita en dos cajas fuertes sitas en una habitación a la que se accede desde el salón central. Su puesto de trabajo es un habitáculo separado del resto del salón por cuatro paredes y una puerta en donde la trabajadora está sentada frente a un mostrador, con una mesa en donde se clasifican y acumulan las monedas y los billetes y desde donde atiende a los clientes para darles el cambio en monedas. En el momento del accidente había cámaras que grabaron el suceso.

SÉPTIMO.- La auxiliar de caja tiene a su cargo el dinero del local que es: 2.000 euros en el mostrador y 12.000 euros en la caja de seguridad. En otra caja hay más dinero pero la empleada no tiene acceso al mismo. En total, contando el dinero de las máquinas hay unos 50.000 euros. La empresa no había efectuado una evaluación específica de los riesgos derivados de seguridad de los trabajadores ante robos con violencia o intimidación, propios de una actividad laboral abierta al público con disposición y custodia de dinero en efectivo, su puesto de trabajo estaba en un mostrador sin protección y sin visibilidad hacia la puerta de entrada, estando sola durante toda la jornada y carecía su habitáculo de aislamiento, sin contacto exterior de sistema de alarma y el fácil acceso y visualización por parte de cualquier persona del lugar donde se hallan las cajas de seguridad

OCTAVO.- La empresa les dijo a las empleadas (a la actora y a la actual auxiliar de caja) que si eran objeto de un atraco entregasen el dinero. Con posterioridad a la fecha del accidente la empresa ha instalado un sistema de alarma consistente en un interruptor y un cable que permite avisar a una empresa de seguridad conectada a través de dicha alarma. También en la actualidad la empresa ha colocado una máquina de cambio de monedas por billetes.

NOVENO.- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 12-10-07 hasta el 31-10-08, por resolución de la entidad gestora de 04-11-08 se acordó la prórroga de la misma por un plazo máximo de 6 meses y por resolución de 11-05-09 la demandante ha sido declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, con efectos desde el 01-11-08 por las siguientes patologías: trastorno por estrés postraumático con limitación funcional importante.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se han interpuesto por la empresa Montri S.A. y por Dª. Dolores sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 32 de los de Barcelona en fecha 2/6/09 que, desestimando la demandas presentada por ambas recurrentes, absolvía a las partes demandadas de las pretensiones contenidas en las mismas confirmando las resoluciones administrativas impugnadas en el procedimiento que declararon la existencia de responsabilidad empresarial por la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por la Sª. Dolores y la procedencia de imponer un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente con cargo a la empresa ahora recurrente. Destaca la sentencia en primer término que 'la empresa no había efectuado una evaluación específica de los riesgos derivados de seguridad de los trabajadores ante robos con violencia o intimidación' así como determinadas circunstancias que concurrían en el puesto de trabajo de la trabajadora demandante y que se describen también en el apartado séptimo de la relación de hechos de la resolución recurrida, a saber, que 'estaba en un mostrador sin protección y sin visibilidad hacia la puerta de entrada, estando sola durante toda la jornada y carecía su habitáculo de aislamiento, sin contacto exterior de sistema de alarma y el fácil acceso y visualización por parte de cualquier persona del lugar donde se hallan las cajas de seguridad....'. Medidas ausentes, se dirá en la sentencia, que 'tal vez no habrían evitado el atraco concreto...o tal vez sí pero permiten alcanzar un carácter persuasivo de los propios atracadores, tal vez la adopción de estas medidas pueden permitir que algunos de los atracadores pueda desistir de cometer el delito aunque también pueden producir peores consecuencias si los atracadores descubren que han pulsado la alarma, pero lo cierto es que no dejan de ser medidas de protección que el trabajador puede elegir si utiliza o no....'. Y de ello deduce que 'la empresa sí tuvo una responsabilidad aunque también debe calificarse de indirecta porque no consta acreditado que si hubiera tomado todas las medidas....el atraco no se hubiera producido....'. En el recurso presentado por la empresa se interesa que se deje sin efecto el citado recargo mientras que en el presentado por la trabajadora lo que solicita es un incremento del porcentaje en el que el mismo debería aplicarse. Corresponderá, por obvias razones metodológicas, examinar en primer término el recurso presentado por la empresa que, y como en definitiva alega, lo que niega es la ausencia de medida de seguridad alguna que permita explicar el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora demandante o que hubiera, de adoptarse, impedido el mismo.

SEGUNDO.-Interesa la empresa en primer término, haciéndolo al amparo del art. 191.b de la L.P.L ., la rectificación de dos de los apartados de la relación de hechos probados que siguiendo el orden impuesto por la recurrente son los que aparecen con los ordinales octavo y séptimo. Por lo que se refiere al apartado octavo no podemos sino comenzar recordando su contenido. Se indica en el mismo que 'la empresa les dijo a las empleadas (la actora y la auxiliar de caja) que si eran objeto de un atraco entregasen el dinero. Con posterioridad a la fecha del accidente la empresa ha instalado un sistema de alarma consistente en un interruptor y un cable que permite avisar a una empresa de seguridad conectada a través de dicha alarma. También en la actualidad la empresa ha colocado una máquina de cambio de monedas por billetes'. Pretende la recurrente que en su lugar se declare que 'la empresa les dijo a las empleadas (la actora y la auxiliar de caja) que si eran objeto de un atraco entregasen el dinero. Asimismo consta en los folios documento que a la Sª. Dolores se le informó específicamente, en fecha 1/7/05, firmada por ésta la documentación, del riesgo de la actividad laboral por custodia de valores (folio 235), constando que en caso de atraco no se debía ofrecer resistencia, recabando todos los datos posibles de los autores para la posterior denuncia (folios 236), actuación que la trabajadora cumplió al constar denuncia ante la Policía Autonómica (folios 257 a 259). Consta igualmente que en el Plan de Emergencia se evaluó el riesgo de atraco, según consta en folio 165, dando por reproducidos los documentos de los folios citados. Con posterioridad a la fecha del accidente la empresa ha instalado un sistema de alarma consistente en un interruptor y un cable que permite avisar a una empresa de seguridad conectada a través de dicha alarma. También en la actualidad la empresa ha colocado una máquina de cambio de monedas por billetes'. La modificación, a la vista de la documental de referencia, no puede sino ser aceptada toda vez que quedan plenamente constatados las circunstancias de hecho a que se refiere la recurrente. La propia parte impugnante del recurso no plantea duda alguna al respecto manteniendo únicamente al efecto que la modificación resulta 'intrascendente e innecesaria'. La rectificación solicitada debe ser por ello, y como se ha dicho, aceptada ordenándose su práctica en los propios términos instados y que se han recogido.

TERCERO.-La segunda modificación de la relación de hechos propuesta por la recurrente remite, como se ha dicho, al apartado séptimo de dicha relación. En el mismo se indica que 'la auxiliar de caja tiene a su cargo el dinero del local que es: 2.000 € en el mostrador y 12.000 € en la caja de seguridad. En otra caja hay más dinero pero la empleada no tiene acceso al mismo. En total, contando el dinero de las máquinas, hay unos 50.000 €. La empresa no había efectuado una evaluación específica de los riesgos derivados de seguridad de los trabajadores ante los robos con violencia o intimidación, propios de una actividad laboral abierta al público con disposición y custodia de dinero en efectivo, su puesto de trabajo estaba en un mostrador sin protección y sin visibilidad hacia la puerta de entrada, estando sola durante toda la jornada y carecía su habitáculo de aislamiento, sin contacto exterior de sistema de alarma y el fácil acceso y visualización por parte de cualquier persona del lugar donde se hallan las cajas de seguridad'. Pretende que en su lugar se declare que 'la auxiliar de caja tiene a su cargo el dinero del local que es: 2.000 € en el mostrador y 12.000 € en la caja de seguridad. En otra caja hay más dinero pero la empleada no tiene acceso al mismo. Su puesto de trabajo estaba en un mostrador sin protección y sin visibilidad hacia la puerta de entrada, estando sola durante toda la jornada y carecía su habitáculo de aislamiento, sin contacto exterior de sistema de alarma y el fácil acceso y visualización por parte de cualquier persona del lugar donde se hallan las cajas de seguridad'. Dirá al efecto y 'respecto a la inexistencia de la evaluación' que 'tal circunstancia estaba analizada a través del Plan de Emergencia...y se habían dado instrucciones para actuar....'; mientras que la referencia a lo que constituye riesgos propios de la actividad desarrollada por la empresa y la trabajadora, dirá, 'es una valoración (antes) que un hecho objetivo...'. Y cita para justificar dicha petición llos documentos obrantes en los folios nº. 235, 236, 257 a 259, 158 a 178 de las actuaciones. Pretensión que también puede ser estimada desde el momento en que los documentos en cuestión, de un lado, advierten de la contemplación del riesgo y por cuanto la referencia a las medidas de seguridad a adoptar incorpora, antes que la descripción de una circunstancia de hecho, un juicio de valor cuya ubicación en la relación de hechos probados de la sentencia resulta, ex art. 97.2 de la L.P.L ., ha de tenerse como claramente inadecuada.

CUARTO.-Interesa finalmente la empresa recurrente, ya por el cauce procesal previsto en el art. 191.c de la L.P.L ., la revocación de la sentencia recurrida por considerar que la misma incurre en directa infracción del art. 123 de la L.G.S.S ., puesto el mismo en relación con la doctrina jurisprudencial que cita. Afirma al efecto, en primer lugar, que hay que analizar si las posibles faltas de medidas de seguridad...fueron o no la causa determinante y adecuada del accidente de trabajo al sufrir la trabajadora un estrés postraumático...'; y añadirá en tal sentido que 'ni la existencia de una protección en el mostrador (además de no existir norma legal que lo exija) ni la supuesta inexistencia de evaluación de riesgos (entendemos que sí estaba valorada por la empresa, recogida en el Plan de Emergencia y teniendo la trabajadora información de cómo actuar ante un posible atraco....) no fueron la causa determinante de que, subjetivamente, la trabajadora sufriera un estrés postraumático'. Circunstancia que, añadirá, 'la propia Juzgadora reconoce'.

QUINTO.-Debemos recordar en este punto que las prestaciones de Seguridad Social que traigan su causa de un accidente de trabajo pueden ser incrementadas de acuerdo con lo previsto en el art. 123 de la L.G.S.S . cuando en el accidente de trabajo en cuestión se haya producido o concurra una infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo que resulten aplicables al caso. Es un recargo que, según la gravedad de la infracción, puede variar de un 30 a un 50% del importe de la prestación siendo su pago siempre a cargo del empresario. Una doctrina jurisprudencial reiterada ha podido, sin embargo, matizar tal exigencia requiriendo la existencia de algún tipo de culpa o negligencia por parte del empresario y, finalmente, requiriendo igualmente la existencia de una relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo producida y el accidente (v. entre otras STS 8/6/87 , R.J. 4142 o STSJ Cataluña 30/4/99, A.S . 5859). Ha podido así descartarse su imposición por el mero hecho de que se hayan omitido los dispositivos de precaución reglamentarios o de que se hayan inobservado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, exigiéndose antes, y al contrario, que el accidente se produzca por tales incumplimientos (v. en tal sentido STSJ País Vasco 26/1/99 , AS 2860). E igualmente ha podido descartarse la concurrencia de dicha relación de causalidad o del nexo causal citado cuando, por ejemplo, es la imprudencia del trabajador la causante del accidente (v. entre otras STSJ Cataluña 21/6/99, A.S . 2426). Desde otra perspectiva ha podido decirse que tal ruptura del nexo causal por una actuación imprudente del trabajador exigiría, por un lado, que el trabajador hubiera incumplido de forma negligente obligaciones en materia de seguridad que le fueran exigibles y, por otro en afirmación que interesa en la resolución del caso que ahora enjuiciamos, que se pueda afirmar que el cumplimiento de dichas obligaciones hubiere evitado el accidente ( STS 6/5/98 , RJ 4096). La aplicación de estos criterios doctrinales al caso enjuiciado obliga, entendemos, a desestimar el recurso interpuesto toda vez que no cabe sino reconocer la concreta ausencia de las medidas de seguridad a que remite la sentencia recurrida al afirmar 'la incompleta evaluación de riesgos laborales (art. 12.1.b) y la falta de información a la trabajadora acerca de seguridad, medidas de autoprotección y protocolo de actuación en caso de robo con intimidación'. El art. 12.1.b de la L.I.S.O.S. contempla efectivamente, y como falta grave, 'no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones...'; mientras que en el apartado octavo del mismo precepto, y en este caso el incumplimiento parece incontestable, se sanciona igualmente como falta grave 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas aplicables...'. No constando, en particular, labor de formación e información alguna a la trabajadora y respecto del riesgo que afectaba a su concreto puesto de trabajo, riesgo que, como se ha visto, la propia empresa llega a reconocer, no podemos sino descartar que la sentencia haya incurrido en la infracción del precepto legal alegado por la empresa recurrente toda vez que, y como se ha indicado, no cabe sino reconocer la concurrencia de una infracción de las normas en materia de seguridad atinentes a la evaluación de riesgos y a la formación del trabajador que se han indicado. Lo que nos obliga, como se ha indicado, a desestimar el recurso interpuesto por la empresa.

SEXTO.-El recurso de la trabajadora, también formulado por el cauce procesal prevsito en el art. 191.c de la L.P.L ., interesa la revocación de la resolución judicial recurrida por considerar que la misma incumple también el mismo art. 123.1 de la L.G.S.S . pero por entender que el porcentaje aplicado 'resulta insuficiente dada la gravedad de la conducta omisiva de la empresa demandada en relación a su deber de protección de los trabajadores....'. En este punto se ha mantenido efectivamente por el Tribunal Supremo, en sentencia, por ejemplo, de 19/01/1996 (RJ 1996112), que 'la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual del recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancia'. El artículo 123 de la LGSS no concreta, sin embargo, el procedimiento o mecánica para precisar el porcentaje a aplicar en materia de recargo de prestaciones manteniendo así, y como único referente a seguir, el de la gravedad de la infracción. Lo que hace que tenga que estarse a criterios indeterminados tales como la peligrosidad de las actividades, el número de trabajadores afectados, la actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, etc. que hayan sido establecidos en la legislación preventiva. Desde esta perspectiva la STS de 19 de enero de 1996 (RJ 1996112), invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia al tratar de esta cuestión, señala que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone, de hecho, reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz'. En el presente caso el órgano judicial ha mantenido el recargo impuesto en vía administrativa, podría decirse, en el grado mínimo. La sentencia, por lo demás, destaca que la responsabilidad de la empresa al efecto no puede calificarse sino como 'indirecta' y es que, dirá, 'la imposición del máximo sería admitir como demostrado que la instlación de las medidas de protección hubiera evitado el atraco y eso sí que no puede afirmarse con rotundidad'. Criterio que podemos aceptar y sobre cuya base no puede sino descartarse que en la determinación de dicho porcentaje el órgano judicial haya incurrido en infracción alguna al haber actuado dentro del margen de apreciación que al efecto le reconoce, como se ha señalado, la legislación vigente. Lo que nos lleva igualmente a descartar la infracción legal alegada y a confirmar la resolución impugnada en todos sus términos.

SÉPTIMO.-El art. 233 de la L.P.L . obliga a la imposición a la parte vencida en el recurso que no goce del beneficio de justicia gratuita de las costas generadas por el mismo a cuyo efecto deben imponerse a la empresa recurrente , en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, la cantidad de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Montri S.A. y por Dª. Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 32 de los de Barcelona en fecha 2/6/09 en autos seguidos en dicho Juzgado con el nº. 47 y 321/09, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada en todos sus términos. Procederá por ello ordenar, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida de las cantidades consignadas o depositadas por la misma a los efectos de la interposición del recurso así como al abono al letrado de la parte impugnante del recurso de la cantidad de 300 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.