Sentencia Social Nº 946/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2988/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0002988/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00946/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 946

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 946/2012

En el recurso de suplicación nº 2988/12, interpuesto porLOREY S.A.y porD. Fructuoso, asistidos por el Letrado D. Luis Álvaro de Villa Molina, y porDª Tamara, representada por el Graduado Social D. Juan Carlos Sánchez García, contra la sentencia nº 422/11 dictada por el Juzgado de lo Social Número 12 de los de Madrid , en autos núm. 643/11, siendo recurridas ambas partes, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Tamara contra Fructuoso y LOREY S.A., en reclamación porDESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, al que fue citado el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia con fecha 17 DE OCTUBRE DE 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Tamara , con NIE nº D- ....-D , venía prestando sus servicios para las demandadas, Fructuoso y LOREY SA., desde el 8/10/2007, ostentando la categoría profesional de Ayudante de Dependienta, percibiendo una retribución de 987,53 euros mensuales con inclusión de ppe. El convenio de aplicación es el del Comercio de la Piel para la CAM (BOCM 24/12/2010)

SEGUNDO.- La después de disfrutar el período de suspensión de contrato durante 16 semanas, por maternidad, comunicó a la empresa su reincorporación con fecha de efectos de 4/12/2010. En dicho escrito de 19/11/2010, manifestaba:

'(....) procederé a incorporarme a mi puesto de trabajo, donde habitualmente venía prestando servicios sito en la C/ Bravo Murillo, 102 y en horario de tarde, tal y como hasta el momento de mi baja por maternidad me encontraba prestando servicios para la empresa.

Así mismo, y también mediante el presente escrito vengo a solicitar de la dirección de la empresa el período de lactancia, que me corresponde y conforme al art. 23 del convenio colectivo de aplicación en su punto 4, solicitar la acumulación de dicho período de lactancia por el de 17 jornadas completas de libranza, a este respecto solicitaría se me contestase a la mayor brevedad posible (...)'

TERCERO.- La empresa contestó al anterior escrito con fecha 22/11/2010 en los siguientes términos:

'(...) a resuelto concederle los mismos por el período comprendido entre los días 5 de diciembre de 2010 al 21 diciembre 2010, ambos inclusive'.

CUARTO.- La actora ha venido realizando horario de tarde de 14,00 a 21,00 horas, desde su reincorporación después de la maternidad.

QUINTO.- Con fecha 9/2/2011 la actora remitió a la empresa escrito por el que interesaba la reducción de su jornada laboral por guarda legal, para atención de su hijo menor, con una reducción a 35 horas semanales.

En el citado escrito, la actora fijaba la fecha de efectos de la reducción de jornada, a partir del 1 de mayo/2011 y hasta la fecha en que su hija cumpliera 8 años (14/mayo/2018).

SEXTO.- La empresa contestó a la actora aceptando la propuesta de la misma.

SEPTIMO.- Con fecha 8/4/2011, la empresa comunica a la actora su despido, con fecha de efectos de ese mismo día, mediante carta que consta al folio 9 de las actuaciones y se tiene por reproducida:

Los hechos imputados a la actora son:

'EL viernes 1 de abril de 2011 su turno era de mañana, en concreto de 9,45 horas a las 16,00 horas, con un descanso de 2 horas.(...) Ud., se presentó a trabajar a las 9,45 horas de la mañana, marchándose a las 17,45 horas(...).

'(...) El domingo 3 de abril de 2011, su turno de trabajo era de mañana, de 10,15 horas a 21 horas con el descanso de 2 horas establecido. Pues bien, dicho día Ud., no acudió a trabajar, sin alegar hecho o causa justificada alguna, y sin previo aviso (...)'

'(...) El miércoles 6 de abril de 2011 su turno de trabajo era de tarde, iniciándose a las 14.40 hasta las 21 horas. Pues bien, incumpliendo dicho horario de trabajo, nuevamente se presentó a trabajar de 9,45 a 16,00, (...)'

'(...) El jueves 7 de abril de 2011, su turno de trabajo era de tarde, iniciándose a las 14,40 hasta las 21 horas. Pues bien Ud., llegó 1 hora y 20 minutos tarde, es, a las 16,00 horas incumpliendo nuevamente, sus obligaciones laborales.(...)'

OCTAVO.- La actora disfrutó vacaciones hasta el 10 de marzo/2011.

NOVENO.- El puesto de trabajo en el que la actora desempeñaba su actividad, es una tienda de zapatos abierta al público y atendida por tres trabajadoras, una de las tres, tiene la categoría de Encargada.

DECIMO.- La tienda abre al público un domingo al mes.

Los domingos, la tienda está atendida por dos trabajadoras, turnándose entre las tres que forman parte de la plantilla, para realizar el trabajo del domingo.

UNDECIMO.- La empresa mediante cuadrantes asigna los turnos y horarios a los trabajadores, que al menos en marzo y abril, ha venido cambiando tres o cuatro veces en el mismo mes.

Dichos cuadrantes los notifica unos días antes de terminar el mes anterior, en el mes de marzo/2011 presentó un cuadrante con horarios de día completo de 10,15 a 21,30 horas.

Horario de mañana de 10,15 a 16,30 horas.

Horario de tarde de 14,30 a 21,30 horas.

DUODECIMO.- A finales del mes de marzo/2011 la empresa presentó un cuadrante para ser cumplimentado en el mes de abril. Dicho cuadrante es aportado como documento 17 folio 18, de la prueba documental por la demandada y coincide exactamente con el de la actora (documento 7 de su prueba) a excepción que en el de la actora, se contiene de puño y letra, el significado de las abreviaturas que figuran en dicho cuadrante.

En el citado cuadrante, aparece Horario de día completo de 9,45 a 21,00 horas.

Horario de Mañana de 9,45 a 16,00 horas.

Horario de Tarde de 15,45 a 21,00 horas.

DECIMOTERCERO.- La actora, cuando vio el cuadrante para el mes de abril, con fecha el 29/3/2011 remitió burofax a la empresa pidiendo aclaración sobre el horario y jornada. EN dicha comunicación se manifestaba entre otras cosas:

'(...) requiero a la dirección de esta empresa que si su deseo es modificarme mi jornada y horario y todo ello de forma unilateral se me comunique por escrito de lo contrario entenderé que deberé continuar en mi mismo horario y en el turno de tarde que es de 14,00 a 21,00 horas(...)'

DECIMOCUARTO.- La empresa con fecha 4/4/2011 comunica por escrito a la actora:

'El motivo de la presente es remitirle el cuadrante del mes de abril de 2011, como Ud., ha solicitado.' y se le adjuntó el mismo cuadrante con los significados de las abreviaturas. Así figura en el documento 9 de la actora y documento 17 folio 18, de la empresa, y documento 18 folio 19 y 18 bis folio 21 de la empresa.

Los cuadrantes aportados por ambas partes son coincidentes, salvo que el cuadrante de la actora, la fotocopia más grande y está marcado con rotulador.

DECIMOQUINTO.- La empresa no contestó a la actora a ninguna de sus interpelaciones, sobre si había tomado la decisión de cambiarle su horario de 14,00 a 21,00 horas.

DECIMOSEXTO.- El viernes 1/4/2011 la actora realizó su jornada de tarde de 14,00 a 21,00 horas.

Ese mismo día 1/4/2011, la trabajadora Lina , que prestaba servicios en otra de las tiendas pertenecientes a las demandadas, fue trasladada a la tienda donde presta sus servicios la actora y expresamente se le indicó que tenía que realizar horario de mañana, ya que la actora realizaba el horario de tarde.

DECIMOSEPTIMO.- El sábado 2/4/2011 laEncargada de la tienda le pidió a la actora que fuera en horario de mañana, porque ella tenía que realizar unas gestiones y no podía hacer su turno de mañana. La actora realizó su jornada de 10,15 a 21,00 horas por ese motivo.

DECIMOCTAVO.- El domingo 3/4/2011, prestó servicios en la tienda Lina y la Encargada.

Los domingos sólo prestaban servicios dos trabajadoras, que previamente y de mutuo acuerdo decidían quienes trabajarían el domingo. Ese domingo a la actora no le correspondió prestar servicio.

DECIMONOVENO.- El 5/4/2011 el horario de la actora, figuraba en el cuadrante (aportado por la empresa como documento 17 folio 18) que era de 15,45 a 21,00 horas, y ese fue el horario que realizó.

VIGESIMO.- El día 6/4/2011, la actora hizo el turno de mañana de 9,45 horas a 16,00 horas, por indicación de la responsable de la tienda y como favor para ese día para sustituir a la Encargada.

VIGESIMOPRIMERO.- El día 7/4/2011 el Coordinador, Pedro Antonio , entregó a la actora un escrito por el que se exponía que se le entregaba el desglose del horario 'para que no presente ninguna duda acerca de las horas que ejecuta semanalmente y mensualmente'. No le negaba la realización del horario de 14,00 a 21,00 horas.

En ese desglose el horario de mañana figura a las 9,45 horas hasta las 16,00 horas.

Día completo de 10,15 a 21,00 horas.

Tarde de 14,40 a 21,00 horas.

Reten de 12,40 a 21,00 horas.

Es un horario distinto a los comunicados anteriormente para los mismos días.

VIGESIMOSEGUNDO.- Ha sido intentado el acto de conciliación ante el SMAC.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguienteFALLO: 'Estimo la acción subsidiaria de la demanda de la actora Tamara y declaro Improcedente el Despido con fecha de efectos de 8/4/2011.

En consecuencia condeno de forma solidaria a las empresas demandadas Fructuoso y LOREY SA, a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo optar en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido, o en otro caso, a la extinción del contrato, con abono de forma solidaria, de la indemnización que queda fijada en 5.308,35 euros.

En ambos casos, las demandadas abonarán los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la opción tenga lugar, también solidariamente, a razón de 987,53 euros mensuales con inclusión de ppe.'

Con fecha 31 de octubre de 2011 se dictó Auto que aclaró la sentencia de la forma siguiente:

'En el HECHO PROBADO PRIMERO, el salario de convenio que ha de percibir la trabajadora es de 12.085,05 euros anuales con inclusión de ppe.

En el FALLO de la sentencia, la cantidad fijada en concepto de indemnización es de 5.338,99 euros, y los salarios de tramitación que han de pagar las empresas es a razón de 805,67 euros mensuales sin inclusión de ppe., más la parte que corresponda por las tres pagas extras anuales a razón de esa misma cantidad.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante y por los demandados, siendo ambos recursos impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora formula demanda de despido interesando su calificación como nulo, por entender, en esencia, que reincorporada a su puesto de trabajo tras haber disfrutado del permiso de maternidad, en fecha 4 de diciembre de 2010, en el escrito en el que anunció la reincorporación para tal fecha, solicitó la acumulación de las horas de lactancia de suerte que se disfrutaran en el período de tiempo comprendido entre el 5 al 21 de diciembre de 2010, propuesta a la que accedió la empresa, interesando después, mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2011, una reducción de jornada para cuidado de su hija de menor de ocho años, que se disfrutaría desde el 1 de mayo de 2011 al 14 de mayo de 2018, a lo que también accedió la empresa, despidiéndole, no obstante lo anterior, el día 8 de abril de 2011.

Por tal motivo, solicita la calificación del despido como nulo, como decíamos y la condena de las codemandadas al abono de una indemnización que cifra en 27.500 euros, por referencia a las cuantías de las sanciones previstas en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, para los supuestos en los que el empresario cometa una infracción del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.

La sentencia, estima en parte la demanda, entendiendo que el despido no es nulo, porque no se atisban indicios de discriminación por parte de la empresa pues aún cuando de forma injustificada y arbitraria, se acometieron una serie de modificaciones en los cuadrantes de horarios, éstos afectaron por igual a todas las trabajadoras, motivo por el que califica el despido como improcedente.

Y frente a tal pronunciamiento, se alzan en suplicación, las representaciones letradas de la actora y de las codemandadas.

En el recurso formulado por la representación Letrada de la empresa, se solicita: 1) Conforme a lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados, pretensión a la que dedica once motivos (aunque por error, diga diez); 2) Según lo prevenido en la letra a) del artículo 191 de la LPL (la referencia al texto derogado debe entenderse como un mero error), se arguye que la sentencia provoca indefensión, pues requiere a la empresa la práctica de lo que se conoce como 'prueba diabólica', si reputa no sucedidos, todos los hechos imputados a la trabajadora en la carta; 3) Y finalmente, de conformidad con la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 5 , 20 , 34 y 37 del ET y 48 del Convenio Colectivo aplicable.

En el recurso formulado por la representación Letrada de la actora, se solicita, conforme a lo dispuesto en el artículo 193 b y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y se censura, la infracción de los artículos 14 de la CE , 55 del ET , 180 y 181 de la LPL , así como de los artículos 8 y 40 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Los dos recursos han sido respectivamente impugnados.

SEGUNDO.- Como decíamos, el undécimo motivo del recurso se formula para dejar constancia (sin solicitar que se repongan los autos al dictado de sentencia) sobre la grave indefensión que provoca la sentencia recurrida a la empresa, vulnerando su derecho a la tutela judicial, dado que, a pesar, de constar acreditadas todas y cada una de las faltas imputadas al trabajador, los hechos no estaban suficientemente probados según la sentencia, conminándole, en consecuencia, ante lo que se denomina una prueba diabólica.

El alegato ya consta, desde el momento en el que se contiene en el recurso y sólo podemos resaltar que la prueba sobre la veracidad de las imputaciones que la empresa haga constar en una carta de despido, lejos de ser diabólica, viene exigida por la ley y es absolutamente preceptiva para aquélla, si quiere que prospere una medida disciplinaria de tanta gravedad como lo es el despido.

Dicho esto, el siguiente paso consiste en analizar la prosperabilidad de las revisiones fácticas interesadas en los dos recursos, para así, poder examinar el éxito o no de las censuras contenidas en ambos medios de impugnación.

En el recurso planteado por la representación Letrada de la empresa se interesa:

1.- En primer lugar, la revisión del ordinal cuarto, a la vista de la prueba documental que cita, de forma que quede redactado comoa continuación se expone: 'La actora, desde su maternidad, ha venido realizando tanto turnos de tarde, como turnos de mañana, turnos de día completo y turnos de reten', modificación inacogible, en tanto la Magistrada de instancia ha obtenido el ordinal que se pretende modificar como compendio de la prueba testifical practicada en la vista y la Sala no puede modificar tales conclusiones.

2.- En segundo lugar, se pretende adicionar un nuevo ordinal numerado como sexto bis, que señale que 'Con fecha 1 de abril de 2011, la actora es informada de las horas de entrada y salida de cada turno de trabajo. Siendo el horario de mañana de 9.45 horas a 16.00 horas, el horario de día completo de 10.15 a 21.00 horas, el horario de tarde de 14.40 horas a 21.00 horas y el horario de reten de 12.40 a 21.00 horas'.

Sustenta la adición en el documento número 18 bis y 21 de su prueba, documentos éstos, expresamente impugnados por la actora, tal y como consta en el acta de juicio, pero como quiera que son una copia de los documentos que obran al folio 66, se admite, pero sólo en parte, por cuanto, como decíamos, la actora impugnó el documento en juicio y que la notificación del cuadrante se produjera ese 1 de abril, contradice otro elemento probatorio como lo es la comunicación que obra al folio 65 de los autos, fechada a 7 de abril de 2011 (con independencia de que en ésta, se haga alusión al establecimiento y publicación del cuadrante el día 1 de ese mes).

De este modo, el hecho a adicionar, queda redactado como a continuación se expone: 'Con fecha 7 de abril de 2011, se entrega una comunicación escrita a la actora a la que se acompaña un desglose de las horas que ejecuta semanal y mensualmente, siendo el horario de Bravo Murillo 102, de mañana de 9.45 horas a 16.00 horas, el horario de día completo de 10.15 a 21.00 horas, de tarde de 14.40 horas a 21.00 horas y de reten de 12.40 a 21.00 horas'.

3.- En tercer lugar, se propone que el hecho décimo quede redactado del siguiente modo: 'La tienda abre al público un domingo al mes. Los domingos la tienda está atendida por las tres trabajadoras según las directrices marcadas por la empresa quien dentro de su potestad de organización y mediante cuadrantes mensuales establece los turnos y horarios de sus empleados'.

El motivo no se estima, en tanto el hecho décimo, ha sido confeccionado, con arreglo al muy descriptivo fundamento de derecho segundo, en atención a la testifical practicada en la vista, a iniciativa de ambas partes, y esas conclusiones son de imposible modificación en sede de este extraordinario recurso.

4.- En cuarto lugar, se pide la supresión del ordinal decimoquinto, según el cual la empresa no contestó a la actora a ninguna de sus interpelaciones sobre si había tomado la decisión de cambiarle su horario de 14.00 a 21.00.

El motivo no se acoge, porque a diferencia de lo que se argumenta en el recurso, no existe ninguna contradicción con los ordinales decimotercero y decimocuarto del relato, dado que en éstos se deja constancia, conforme a la prueba documental practicada, que cuando la actora vio el cuadrante para el mes de abril con fecha de 29 de marzo de 2011, remitió el burofax a la empresa interesando una aclaración sobre el horario y jornada en la que requería a la dirección, que si su deseo era, modificarle la jornada y horario y todo ello de forma unilateral se le comunicara por escrito porque de lo contrario, entendería la demandante que debía continuar en su horario de tarde de 14.00-21.00 horas (esta redacción no dice que se contestara a la actora en ningún sentido), ni tampoco con el ordinal decimocuarto del relato que señala que la empresa, en fecha 4 de abril de 2011, le comunica el cuadrante del mes de abril de 2011 (dice, tal y como usted pidió, pero en realidad lo que se le comunica según el citado ordinal, es la determinación de los horarios que nosotros hemos aceptamos incluir como adición al relato, aunque hayamos omitido, que la Magistrada de instancia en el detallado relato fáctico, ya hacía referencia a los mismos, lo que tampoco significa que la empresa se pronunciara acerca de la cuestión sobre la que la actora previamente le inquirió, esto es, qué turno debía realizar).

Por todo ello, el motivo no se estima.

5.- Del motivo quinto al undécimo, se interesa:

a) Que el hecho decimosexto, quede redactado del siguiente modo: 'El viernes 1/4/2011, la actora tenia fijado horario de mañana de 9.45 a 16.00 h, no presentándose a trabajar hasta las 14.00 horas.'

b) La redacción del ordinal decimoséptimo de la forma que pasamos a exponer: 'El sábado 2/4/2011 la actora debía realizar turno de día completo, de 10.15 a 21.00 horas, por ser este el horario asignado por la empresa a la trabajadora aquel día, conforme consta en el cuadrante de horarios mensual. La actora sin embargo, realizó turno de 9.45 y 17.45 h.'

c) Que el hecho decimoctavo quede redactado del siguiente modo: 'El domingo 3 de abril de 2011, únicamente prestaron servicios en la tienda Doña Lina y la encargada. Aquel domingo conforme el cuadrante de turnos y horarios marcados por la empresa debían haber trabajado las tres trabajadoras que integraban la plantilla, incluida la acora.'

d) Para el ordinal decimonoveno se propone el siguiente tenor: 'El 5/04/2011, la actora tenía turno de tarde, es decir, de 14.40 a 21.00 horas, no presentándose a trabajar hasta las 15.45 h.'

e) Que el hecho vigésimo quede redactado Ždel modo siguiente: 'El día 6 de abril de 2011 la actora hizo el turno de mañana de 9.45 h a 16.00 h debiendo haber realizado el turno de tarde, conforme el cuadrado elaborado por la empresa de 14.40 h a 21.00 h.'

f) Y finalmente, se pretende la supresión del ordinal vigesimoprimero y su sustitución por la redacción que se propone en el motivo onceavo del recurso, que es la siguiente: 'El día 7/04/2011 la actora tenía turno de tarde, de 14.40 horas a 21.00 horas, no presentándose a trabajar hasta las 16.00 horas, es decir, con un retraso de una hora y veinte minutos.'

La Sala no acoge ninguno de las redacciones alternativas contenidas en todos los motivos que preceden, en tanto todos esos hechos probados (del 16º al 21º) fueron redactados por la Magistrada de instancia previa valoración minuciosa y cuidada de las distintas testificales practicadas en el acto del juicio y como hemos insistido con anterioridad, tales conclusiones son de imposible revisión en sede del extraordinario recurso de suplicación.

TERCERO.- En el recurso formulado por la representación Letrada de la parte actora, se pretende la adición de un hecho que especifique lo siguiente: 'Que Doña Tamara , al momento de solicitar la reducción de la jornada laboral el 9 de febrero de 2011, tenía a su cargo una hija menor de ocho meses de edad', adición superflua, como se resalta en la impugnación del recurso formalizada por la representación Letrada de la empresa, en tanto consta en el muy detallado relato, que tal reducción finalizaría en la fecha en la que la menor cumpliría ocho años de edad, el NUM000 de 2018, de lo que se deduce que nació el NUM000 de 2010 y que en la fecha en la que se solicita la reducción de jornada, tenía ocho meses de edad.

CUARTO.- Del firme ya, relato fáctico la Sala extrae las siguientes circunstancias fácticas:

a) La actora trabaja para las codemandadas, desde el 8 de octubre de 2007, como ayudante de dependienta, con un salario día (no discutido y que obtenemos del auto de aclaración de sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 de 33.11 euros/día (12.085,05 euros/365 días), en una tienda que abre al público un domingo al mes, siendo atendida en tales casos, por dos trabajadoras que se turnan entre las tres que forman parte de la plantilla. Su puesto de trabajado está en una tienda de zapatos abierta al público y atendida por tres trabajadoras, de las que una, tiene la categoría de encargada 1º, 9º y 10º HDP) .

b) La actora, después de disfrutar el período de suspensión de contrato durante dieciséis semanas por maternidad, comunica, mediante carta de fecha 19 de noviembre de 2010, su reincorporación con fecha de efectos 4 de diciembre de 2010, señalando quelo haría en su puesto de trabajo donde habitualmente prestaba servicios y en horario de tarde, tal y como hasta el momento de la baja por maternidad, venía realizando, interesando de la empresa la acumulación del período de lactancia en diecisiete jornadas completas.

La acumulación le fue concedida por la empresa entre el 5 al 21 de diciembre de 2010 (2º y 3º HDP).

c) Desde que la actora se reincorporó a la empresa después de la maternidad, ha realizado horario de tarde de 14.00 a 21.00 horas.

d) Con fecha de 9 de febrero de 2011, solicita de la empresa, el derecho a la reducción de jornada, hasta alcanzar la de 35 horas a la semana del 1 de mayo de 2011 al NUM000 de 2018, que se le concede (5º y 6º HDP).

e) El cuadrante de marzo y abril cambió tres o cuatro veces en el mismo mes.

Los cuadrantes se notifican a los trabajadores, antes del término del mes anterior.

El del mes de marzo de 2011 fue: Horario de día completo de 10.15-21.30 h, de mañana de 10.15-16.30 h y de tarde de 14.30- 21.30 h., el de abril aparece horario de día completo de 9.45-21.00 h, de mañana de 9.45-16.00 y de tarde de 15.45-21.00 h (11º y 12º HDP).

f) Cuando la actora vió el cuadrante de abril el día 29 de marzo de 2011, requirió a la dirección para que si pensaban modificarle su horario y jornada, se lo comunicaran por escrito y que en caso contrario, seguiría haciendo su horario en el turno de tarde de 14.00 h a 21.00 h.

Cuatro días antes del despido, el 4 de abril de 2011, la empresa le reitera los horarios del mes de abril, sin contestarle ninguna de sus interpelaciones (sobre si había tomado la decisión de cambiarle su horario de 14.00 a 21.00 horas) (13º, 14º y 15º HDP).

g) En la carta de despido se imputan a la trabajadora los siguientes hechos (aquí, vamos a rectificar un mero error material del que adolece el hecho séptimo del relato, pese a que sobre el mismo nada digan los recursos), que colegimos a partir de dicho ordinal junto a los hechos 16º al 21º:

-El viernes 1 de abril su turno era de mañana, de 9.45 a 16.00h. Realizó un turno desde 14.00 h hasta las 21.00 h.

Ese mismo día, la trabajadora Lina que prestaba servicios en otra de las tiendas pertenecientes a las demandadas fue trasladada a la tienda donde presta sus servicios la actora y expresamente se le indicó que tenía que realizar horario de mañana, ya que la trabajadora realizaba horario de tarde.

-El sábado 2 de abril, su turno era de mañana, de 10.15 a 21.00 h y usted se presentó a las 9.45 y se marcho a las 17.45.

La encargada de la tienda le pidió a la actora que fuera en horario de mañana porque ella tenía que realizar unas gestiones y no podía hacer su turno de mañana.

Por ese motivo, la trabajadora realizó un turno que según el ordinal decimosexto del relato fue de 10.15 a 21.00 h.

-El domingo 3 de abril de 2011, su turno era de mañana de 10.15 a 21 h. Usted no acudió a trabajar.

Ese domingo a la actora no le correspondía estar de servicios.

-El 5 de abril de 2011 su turno era de tarde, de 14.40-21.00 h. Usted se presentó a trabajar con un retraso de una hora y cuarto, es decir, a las 15.45 h.

Según su cuadrante el horario para el 5 de abril era de 15.45 h a 21.00 horas y ese es el horario que realizó.

-El 6 de abril de 2011, su turno era de tarde iniciándose de 14.40-21.00 h, y se presentó a trabajar de 9.45-16.00 h.

La actora hizo el turno de mañana de 9.45 a 16.00 h, porque la responsable de la tienda y como favor para ese día para sustituir a la encargada se lo pidió.

-El 7 de abril de 2011, su turno era de tarde iniciándose a las 14.40 hasta las 21.00 horas, usted llegó una hora y veinte minutos tarde, esto es a las 16.00 h.

Ese día el coordinador Don Pedro Antonio entregó a la actora une escrito por el que se exponía el desglose del horario para que no presentara ninguna duda acerca de las horas que ejecuta semanal y mensualmente, sin negarle la realización del horario de 14.00 a 21.00 h. Este horario era de mañana de 9.45-16.00 h, de día completo de 10.15-21.00 h, de tarde de 14.40 a 21.00 y de retén de 12.40 a 21.00.

Es un horario distinto de los comunicados anteriormente para los mismos días.

(Las negrillas son nuestras).

QUINTO.- El artículo 55.5 del ET , en la redacción vigente a la fecha del despido, 8 de abril de 2011, establece que es nulo el despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46.

El apartado quinto del artículo 37 del ET , establece que quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

El artículo 55 ET , contiene una previsión, al final del apartado quinto, que establece que lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

Pues bien.

Visto todo lo que antecede, entendemos que el despido debe ser calificado como nulo porque acontece en fecha 8 de abril de 2011, habiendo interesado la actora, en fecha 9 de febrero de 2011, al amparo del artículo 37.4 del ET , una reducción de jornada de trabajo por tener a su cuidado una hija menor de ocho años, de acuerdo con el artículo 55.5.b) del ET .

Por este motivo, procede estimar el recurso formulado por la actora (como veremos, sólo parcialmente) con la consecuente desestimación íntegra del planteado por la empresa, dado que del conjunto de circunstancias que acabamos de expresar en el fundamento que precede, es claro que la decisión extintiva carecía absolutamente de causa de justificación y siendo así y producido en la situación descrita en el artículo 55.5 del ET , la calificación como nula deviene forzosa.

SEXTO.- En cuanto a la indemnización solicitada, efectivamente el artículo 180 de la LPL , dispone que la sentencia en el caso de que declare la existencia de la vulneración denunciada y previa la declaración de nulidad radical de la conducta del empleador...ordenará el cese inmediato del comportamiento antisindical y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores. De estimarse que no concurren en la conducta del demandado las circunstancias antedichas, el Juez o la Sala resolverá en la propia sentencia el levantamiento de la suspensión de la decisión o acto impugnado o de la medida cautelar que, en su momento, pudiera haber acordado.

El artículo 181 de la misma ley establece que las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social, se tramitarán conforme a las disposiciones establecidas en este capítulo. En dichas demandas se expresarán el derecho o derechos fundamentales que se estimen infringidos.

Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el Juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondiera al trabajador por haber sufrido discriminación, si hubiera discrepancia entre las partes. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

Declara la sentencia del Tribunal Supremo de 28/2/2000, REC nº 2346/1999 que '.... La Sala se ha pronunciado ya sobre el tema litigioso en sentencias, entre otras, de 22 de julio de 1.996 y 2 de febrero de 1.998 . En dichas sentencias se señala que: 'Lo que se dispone en el art. 15 de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical al decir que el órgano judicial, si entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará la reparación consiguiente de las consecuencias ilícitas del comportamiento antisindical, y en el art. 180-1 de la Ley de Procedimiento Laboral al precisar que la sentencia que declare la existencia de la vulneración de este derecho, ha de disponer 'la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera', no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'....

Doctrina acogida en sentencia de la misma Sala de 12 de mayo de 2010 CUD 2191/2009 , cuando razona que '....la sentencia recurrida reconoció a los demandantes una indemnización por puro automatismo derivado del reconocimiento de la infracción de un derecho fundamental cuando la interpretación adecuada del art. 180 de la LPL en cuanto reconoce en estos casos 'la indemnización que procediera', es la mantenida por esta Sala en doctrina unificada reiterada a partir de la sentencia de la Sala de 22 de julio de 1996 (recurso 3780/1995 ), en la que, modificando de forma expresa doctrina anterior expresada en la STS de 9 de junio de 1993 (rec.- 3856/1992 ) sentó el criterio de que 'no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización...(sino que)... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'. Esta doctrina ha sido seguida por las sentencias de 9 de noviembre de 1998 rec.- 1594/1998 ; 28 de febrero de 2000, rec.- 2346/99 ; 23 de marzo de 2000, rec.- 362/99 ; 11 de abril de 2003, rec.- 1160/01 ; 21 de julio de 2003, rec.- 4409/02 , así como por la sentencia aportada como de contraste, y en la posterior STS de 15 de diciembre de 2008 (rec.- 14/2007 ) (en este caso para reconocer la indemnización por cumplimento de aquellos requisitos); y tal doctrina no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003, pues la decisión del Tribunal Constitucional deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria.

Y en el caso, aunque a título meramente orientativo se invoque la aplicabilidad a este supuesto de la LISOS, lo cierto es que como razonaba la sentencia de instancia, compartiendo la Sala su criterio en este aspecto, no se ha probado la existencia de un sólo indicio de discriminación más allá del despido que se califica como nulo, por producirse en un supuesto en el que la nulidad se concede ex lege y en consecuencia, decae el motivo y con él, parte del recurso formulado por la actora, procediendo la confirmación en este extremo de la sentencia de instancia.

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Tamara ,DESESTIMANDOel formulado por la deD.Fructuoso yLOREY S.A., contra la sentencia nº 422/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, de fecha 17 de octubre de 2011 , aclarada mediante Auto de fecha 31 de octubre de 2011, en sus autos nº 643/2011, en virtud de demanda deducida por DOÑA Tamara contra Fructuoso y LOREY SA y, conrevocaciónde la meritada sentencia, declaramos la NULIDAD del despido de la trabajadora y condenamos a las codemandadas a que le readmitan inmediatamente abonándole los salarios dejados de percibir a razón de un salario de 33.11 euros/día.

Condenamos en costas a la empresa por importe de 300 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día veinticinco de octubre de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.