Sentencia Social Nº 946/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 723/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00946/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33037 44 4 2013 0002004

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000723 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000898/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de MIERES

Recurrente/s: Eva

Abogado/a:ALBERTO ALONSO FERNANDEZ

Recurrido/s:MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

Abogado/a:MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL)

Sentencia nº 946/14

En OVIEDO, a veinticinco de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000723/2014, formalizado por el letrado D. ALBERTO ALONSO FERNANDEZ, en nombre y representación de Eva , contra la sentencia número 3/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de MIERES en el procedimiento DEMANDA 0000898/2013, seguidos a instancia de Eva frente a MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Eva presentó demanda contra MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 3/2014, de fecha veinte de Enero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora, Eva , nacida en el año 1978, presta servicios con la categoría profesional de Auxiliar de enfermería, por cuenta y orden del SESPA en el Hospital Álvarez Buylla, quien tiene concertada la cobertura de la contingencia reclamada con la Mutua interpelada.

2º.-El 29 de septiembre de 2012 cuando la actora se hallaba en su centro de trabajo sufre caída con traumatismo en hombro derecho.

3º.-Iniciado proceso tendente a la declaración de incapacidad Permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 24 de mayo de 2013 eleva propuesta a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la calificación del trabajador como afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes, con derecho a percibir la cantidad de 990€, conforme al número 71 de baremo vigente, la cual es acogida en resolución del siguiente día 30.

4º.-Presenta en la actualidad: síndrome subacromial, con rotura tendinosa del manguito rotador derecho. Descompresión subacromial y sutura tendinosa, mediante cirugía artroscopia.

5º.-A los efectos pretendidos en la Litis, la base reguladora de prestaciones asciende a la cantidad mensual de 2.383,88€.

6º.-Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda en este Juzgado el día 5 de septiembre de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda deducida por Eva contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Ibermutuamur y el Servicio de Salud del Principado de Asturias, debo declarar y declaro no haber lugar a l misma, absolviendo, en consecuencia, a los interpelados de los pedimentos en su contra pretendidos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eva formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de marzo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, auxiliar de clínica en un centro hospitalario público, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la actora no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada, desde la perspectiva que autoriza el Art.193 c) de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se le reconozca a la demandante una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 2.383,88 euros.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica denuncia el letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 137 y 135 núm.3 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. Considera que su patrocinada se encuentra en situación de Incapacidad Permanente parcial para su profesión habitual, debido a la limitación funcional que sufre en el hombro derecho, que se traduce en un mayor sacrificio y penosidad en el desempeño de las tareas propias de su profesión pues una auxiliar de clínica precisa la plena funcionalidad de las extremidades superiores para, entre otras tareas, movilizar a los pacientes, ayudándolos a levantarse, a acostarse, cambiarlos de cama etc.

El grado parcial de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes ocasionen a quien las padezca una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el Art.150 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes. No constituye un óbice para la calificación jurídica de la incapacidad en el grado de parcial la circunstancia eventual de que el demandante pueda continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario ya que, de otro modo, su declaración quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado. La jurisprudencia también ha precisado ( SSTS de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987 ), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, y por tanto habrá de tenerse en cuenta a los efectos de valorar si el trabajador es tributario de la incapacidad permanente parcial no solamente la disminución del rendimiento en el grado previsto en la norma sino también cuando para conseguir el rendimiento normal, éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal lo que se traduce en que su trabajo resulte particularmente penoso .

El Tribunal Supremo tiene establecido, por otra parte, que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989). No obstante lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores, lo que no es el caso de la actora.

No cabe duda que la rotura del espesor completo de los tendones supraespinoso, infraespinoso y del tendón de la porción larga del bíceps (RNM de hombro derecho 16/10/2012), debida al accidente de trabajo sufrido por la trabajadora en septiembre de 2012 han comportado una serie de secuelas importantes, en los términos que se dejan dichos en el ordinal cuarto de la resolución de instancia, lo que se ha de traducir en unas repercusiones funcionales relevantes en la actividad laboral de la demandante; pero estas son descritas en el informe médico de síntesis en el sentido de que provocan en la paciente un déficit sensitivo y motor moderados y, en cualquier caso, tras la sutura tendinosa y la descompresión subacromial, la limitación de la movilidad es inferior al 50% (en las rotaciones hace mano a nuca y mano a lumbares bajas y la abducción y la flexión se detienen en la horizontal), con tono y fuerzas conservados.

Esta rigidez parcial de la extremidad superior derecha ha de afectar necesariamente a la eficacia y calidad de su trabajo, entrañando dificultades para realizar algunas de la tareas propias de su oficio, en particular como advierte el letrado recurrente en aquellas tareas relacionadas con la movilización de los pacientes; pero siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que la asegurada conserva indemne su brazo izquierdo y, que siendo diestra de condición, la limitación existente en el contralateral, aunque no menor, afecta solamente a la articulación del hombro, conservando intactas la destreza manual y la movilidad del codo y muñeca, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de unas tareas que no requiere posturas violentas mantenidas y si, por el contrario, una buena movilidad de las manos y el codo, y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanza a un 33% de su rendimiento habitual, lo que supone que no se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 137,3 de la LGSS , como parcialmente invalidante.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues, siendo ciertas, lesiones y secuelas de la extremidad rectora, se considera que no estamos ante la imposibilidad de ejercicio de la mayoría de las tareas esenciales de su puesto de trabajo como auxiliar de clínica: La recepción de los carros de comidas y la distribución de las mismas, dando la comida a los pacientes que no puedan hacerlo por sí mismos, realizar la limpieza de los carros de curas, hacer las camas, limpieza y aseo de los enfermos, llevar las cuñas y retirarlas, cte.; por cuanto no existe una limitación tal como para impedirle coger pesos sino para grandes movimientos o excesivos esfuerzos, donde los requerimientos laborales físicos manuales no se impedirán por una limitación de la movilidad del hombro derecho inferior al 50%, pues puede suplirse con el resto del aparato que se corresponde con el codo y la mano, sin perjuicio del 50% de las posibilidades funcionales del mismo hombro.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Eva contra la sentencia de 20 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres en los autos núm.898/13, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 'IBERMUTUAMUR' y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.'

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.