Sentencia Social Nº 946/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 347/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0030207

Procedimiento Recurso de Suplicación 347/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Despidos / Ceses en general 673/2013

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 946/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 347/2014, formalizado por el/la letrado D./Dña. Miguel Ángel Santalices Romero en nombre y representación de D./Dña. Carmelo , contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid , en sus autos número 673/2013, seguidos a instancia del recurrente frente a D./Dña. Hilario , D./Dña. Benita , D./Dña. Jeronimo , D./Dña. Santos , D./Dña. Ángel Daniel , D./Dña. Dimas , CAIXA BANK, S.A. y BANCO DE VALENCIA, SA , en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor, D. Carmelo vino prestando servicios por cuenta de la empresa BANCO DE VALENCIA S.A. desde el 14-08-06 con una categoría laboral de técnico Nivel VI, y percibiendo un salario bruto anual de 53.249,10 euros.

SEGUNDO.- Mediante carta de 11-04-13 notificada al actor el mismo día, la empresa le comunica su despido por causas objetivas con efectos de 5-05-13, de conformidad con lo previsto en el art. 51.4 del ET en relación con el art. 53.1 del mismo texto legal . Dicho despido se produjo en el marco de un despido colectivo que la Empresa comunicó a la Dirección General de empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en fecha 15-01-13. La citada extinción invocaba los acuerdos y condiciones pactadas por la empresa con los representantes de los trabajadores en Acuerdo de 5-02-13, que puso fin al período de consultas con ACUERDO. Damos por reproducido el citado Acuerdo aportado como doc. 7 por la demandada.

TERCERO.- El actor suscribió contrato con BANCO DE VALENCIA S.A. en fecha 14-08-06 por tiempo indefinido con efectos de esa misma fecha. En el mismo se indicaba 'a efectos del devengo del complemento de antigüedad en la empresa se considera la fecha de 01/11/1989 y en el grupo de técnicos de 01/01/1996'.

CUARTO.- La demandada entregó al actor 31.835,50 euros en concepto de indemnización.

QUINTO.- De conformidad con el Acuerdo de 5-02-13, a los profesionales que se adhirieron voluntariamente al ERE se les abonó adicionalmente a las cuantías concretadas, una prima de voluntariedadde diferentes importes brutos, según los años de antigüedad cumplidos en la empresa, a saber:

-menos de 5 años de antigüedad: 5.000 euros.

-entre 5 y 10 años de antigüedad: 10.000 euros.

-entre 11 y 15 años de antigüedad: 15.000 euros.

-entre 16 y 20 años de antigüedad: 20.000 euros.

-a partir de 21 años de antigüedad: 25.000 euros.

SEXTO.- Tras el proceso negociador, en virtud del citado Acuerdo de 5-02-13, se acordó la extinción de 795 empleados (95 menos de los inicialmente previstos). Para la designación del personal finalmente afectado se atendió en primer lugar al criterio de segmentación, distinguiéndose entre servicios centrales(230), zona tradicional(352) y zona de Expansión (213).

El segundo criterio, respondió al de perfil profesional, ponderando formación universitaria, contribución, evaluaciones anuales y experiencia profesional. Y el tercer criterio era el social.

El actor no se adhirió voluntariamente, no estaba incurso en ninguno de los supuestos de prioridad de permanencia; y obtuvo una puntuación de 70,13 puntos sobre 100 (posición 68º del colectivo susceptible de afectación en la zona de expansión:110). El último empleado no afectado en la zona de expansión obtuvo una puntuación de 83,96, (posición 25 del colectivo susceptible de afectación, siendo afectados por baja forzosa los empleados de puntuación inferior.

SÉPTIMO.- BANCO DE VALENCIA S.A. fue adquirida por CAIXABANK S.A. produciéndose en fecha 19-07-13 la fusión por absorción de la primera en la segunda, en virtud de Escritura pública de 16-07-13.

OCTAVO.- Se celebró SIN AVENENCIA la preceptiva conciliación ante el S.M.A.C. el día 29-05-13.

NOVENO.- El actor no ostenta ni ostentó la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Carmelo frente a BANCO DE VALENCIA S.A. yCAIXABANK S.A. y DECLARO PROCEDENTE la decisión extintiva adoptada por la empresa con efectos de 5-05-13 consolidando el actor la indemnización ya percibida y declarando extinguido el contrato de trabajo que ligaba a las partes, y ABSOLVIENDO a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Carmelo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/05/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda formulada contra el BANCO DE VALENCIA y CAIXABANK, S.A., declarando procedente la decisión extintiva, formaliza escrito de suplicación la parte actora en el que articula un primer motivo, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del HP 3º para que se declare que 'la empresa reconoció al actor la antigüedad de 1-11-1989 como fecha de ingreso a todos los efectos'.

Los parámetros jurisprudenciales establecidos en materia de revisión indican que únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base tal pretensión debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )'.

Tales condiciones no concurren en la revisión postulada, pues de la documental citada en su apoyo no se infiere la dicción propuesta, que no es sino una conclusión o interpretación de la parte, que, además no se compadece con otros elementos obrantes en las actuaciones, debidamente valorados por la magistrada a quo.

Seguidamente insta que se revise el HP 6º en el sentido siguiente: 'la puntuación obtenida por el actor que allí consta nunca le fue comunicada al mismo, y no se hizo constar en la carta de despido'. El escrito de impugnación pone el acento en el carácter novedoso de esta cuestión, pues efectivamente nada figuraba en demanda, adicionándose una formulación negativa o de no-hecho que veda la introducción peticionada. Como pone de relieve la sentencia a la que se aludirá en el siguiente ordinal, constante doctrina jurisprudencial, afirma no ser función de los hechos probados incluir afirmaciones relativas a que no se ha acreditado un determinado extremo, siendo reiterado el criterio jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 21.12.2010 [r. 208/2009 ], 11.11.2009 [r. 38/2008 ], 20.9.2005 [r. 163/2004 ], 26.3.1996 [r. 2702/1995 ], 26.9.1995 [r. 372/1995 ], etc.) conforme al cual la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho. Para que pueda procederse a la modificación de los hechos probados de cualquier sentencia es necesario que se haya producido un error en la valoración probatoria por parte del Juzgador, que tal error sea diáfano, y que se desprenda de los documentos y pericias obrantes en los autos, oportunamente invocados por la parte recurrente.

SEGUNDO.- Con cobertura en el apartado c) del citado art. 193 LRJS se denuncia la inaplicación del art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el nº 4, letra c) del mismo precepto, 17 del ET y 14 de la CE. Argumenta en esencia que al actor no se le ha ofrecido y puesto a disposición la cantidad correcta de su indemnización, pues solamente se han tenido en cuenta los años de servicio desde 1.01.1996.

Compartimos en este punto el criterio expresado por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en sentencia de fecha 30.06.2014 (378/2014 ), en un supuesto que guarda la necesaria identidad de razón con el actualmente enjuiciado, y que se hace eco de la sentencia del Tribunal Supremo de 5.2.2001 (r. 2450/2000 ): '... «es doctrina unificada, como señala la STS/IV 8-3-1993 (recurso 29/1992 ), -seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-6-1997 (recurso 2698/1996 ), 30-11-1998 (recurso 1879/1997 ), 21-3- 2000 (recurso 1042/1999 )-, que:

a) A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

b) Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16 enero y 30 octubre 1984 , 20 noviembre y 17 diciembre 1985 , 25 febrero y 30 abril 1986 , 5 mayo , 2 junio y 21 diciembre 1987 , 28 abril , 8 junio y 14 junio 1988 , 24 julio y 19 diciembre 1989 y 15 febrero 1990 . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27 junio 1991 , que versa sobre supuesto... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquél no respondía a subrogación.

(...) La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, -en el que no consta probado que se pactare entre las partes que la mayor antigüedad reconocida, adicionando el tiempo de servicios prestados en una tercera empresa independiente de la empleadora aunque del mismo sector de actividad, había de operar a todos los efectos, incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente, ni tampoco consta ni se alega se establezca en el orden normativo aplicable-, obliga a la desestimación del recurso '».

En el mismo sentido se ha pronunciado el TS sentencias posteriores, como las de 13-11-2006 (r. 3110/2005 ) 3.3.2009 (r. 950/2008 ) y 15.3 2010 (r. 90/2009 ), que insisten en que «'la antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios', como muestra el caso de la subrogación por transmisión de empresa ( artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ) o los reconocimientos convencionales o contractuales de antigüedad por vínculos anteriores con otras empresas del sector o del grupo», y así lo ha venido considerando también este Tribunal Superior en precedentes de clara analogía con el caso enjuiciado, como los resueltos en sentencias de 7.2.2005 (r. 1191/2004) y 26.9.2006 (r. 741/2006); y, más recientemente, en sentencia de 12.5.2014 (r. 133/2014) resolviendo la misma problemática plateada otro empleado del Banco de Valencia en situación sustancialmente idéntica a la del actor.

A lo dicho no obsta en el presente caso, en el que claramente se dispuso en el contrato con el que dio comienzo la relación laboral entre las partes, que el reconocimiento de una antigüedad superior a la de la fecha de su suscripción, se realizaba 'a efectos del devengo del complemento de antigüedad en la empresa', que en la web corporativa de la empresa se consignase otra fecha asociada a la categoría de gerente de empresas del trabajador, lo que, por razón de lo antes expuesto, carece de la significación precisa para desvirtuar lo que de forma tan explícita se hace constar por mutuo acuerdo de quienes lo suscribieron.

Por consiguiente la antigüedad que a estos efectos indemnizatorios toma en consideración la sentencia recurrida es correcta.'»

Igual conclusión se alcanza en el supuesto de autos en el que la Magistrada de instancia aplica dicho criterio unificador, partiendo precisamente del propio contrato suscrito entre las partes, voluntariamente aceptado por el actor (no consta ni se alega en modo alguno que concurriese error en el consentimiento), en el que se plasmó el reconocimiento de una antigüedad concreta, de alcance limitado: a efectos del devengo del complemento correspondiente, pero no a todos los efectos que ahora pretende la parte demandante con el fin de proyectarlo en el cálculo indemnizatorio correlativo a la extinción contractual acaecida.

Se desestima, por ende, este motivo de suplicación.

TERCERO.- Con igual amparo procesal se denuncia la aplicación indebida de los arts. 52 b) ET y no aplicación del art. 53.4 c ) y 17 del mismo cuerpo legal , en relación con el art. 14 de la CE , afirmando la discriminación del actor por sus circunstancias personales, que no se le concedió la posibilidad de adaptarse a las modificaciones del puesto de trabajo y que no se le ha comunicado su puntuación en la carta de despido.

En la misma resolución parcialmente trascrita se sigue argumentando acerca de cuestiones coincidentes: ' Lo que a través de estos motivos se sostiene, en definitiva, es que por parte del Banco de Valencia no se le ofreció al recurrente en la comunicación extintiva de su contrato información suficiente sobre la justificación de la necesidad de proceder a la amortización de su puesto de trabajo ni sobre el proceso de evaluación y aplicación de los criterios de selección del personal que iba a ser despedido, cuando previamente había dispuesto de la oportunidad de optar por una baja incentivada o ser trasladado a otra zona de trabajo con ocasión del anterior ERE de la empresa del que da noticia el ordinal 7º del relato fáctico de la sentencia recurrida. Sin embargo, tanto respecto de las causas económicas determinantes de la extinción objetiva de su contrato (relativas a la institución demandada en su conjunto y no, como se pretende, a la sucursal donde el interesado prestaba servicios, y que resultan contundentemente acreditadas en este caso) como de los criterios de afectación seguidos en la entidad (de acuerdo con las bases consensuadas con la representación de los trabajadores en la negociación del expediente) la comunicación extintiva ofrece explicación detallada, sin que, además, una eventual omisión o defecto en la exposición de estos últimos contravenga el mandato del artículo 53.1 ET , que no contiene tal exigencia.

Sabido es, por otra parte, que, como tiene dicho el Tribunal Supremo (sentencias de 19.1.1998 [r. 1460/1997 ] y 15.10.2003 [r. 1205/2003 ]), la facultad de elegir en estos casos a los trabajadores afectados por el despido ' corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios». Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida'. Doctrina seguida por esta Sala en sus sentencias, entre otras, de 15.7.2009 (r. 584/2009 ), 20.10.2010 (r. 665/2010 ), 19.9.2012 (r. 486/2012 ) y 5.11.2013 (r. 623/2013 ).'

Con estas mismas premisas, aunque en relación con otra empresa (BANKIA S.A.) el Pleno de esta Sala ha dictado reciente sentencia en la que se ha considerado que la carta de despido no tiene que descender a las precisiones que en sede de recurso formula el actor. Así la sentencia de 24 de julio de 2014 (ROJ: STSJ M 9490/2014 ) citando la de fecha 25-6-14 (recurso 244/14 turnado a la sección 1ª) que parcialmente se reproduce:

' (...) VIGÉSIMO-NOVENO.- Lo que en ella se dice engarza con la cuestión que nos resta por abordar: esto es, la indefensión invocada como sustento fundamental de las pretensiones actoras, la cual se anuda a la problemática de distribución de la carga probatoria. En efecto, si se entiende que la comunicación individual de extinción contractual por causas objetivas de carácter estrictamente económico dimanante de despido colectivo en el que, tras asumir ambas partes negociadoras la concurrencia de la causa alegada, se logró acuerdo con los representantes de los trabajadores acerca del número de personas concernidas, montantes indemnizatorios y su forma de cálculo, y criterios de afectación y selección para la designación directa por la empresa, de no haber suficientes adhesiones voluntarias que ésta acepte, requiere ineludiblemente como parte de la expresión 'causa' del artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores que en ella se exponga no sólo la razón específica en que se basa la decisión extintiva, sino igualmente la puntuación global obtenida a nivel individual por cada afectado, también la correspondiente, se supone, a cada uno de los múltiples parámetros fijados en el acuerdo, la forma en que se llegó a ella, la nota de corte en atención a la provincia, agrupación o unidad funcional de servicios centrales de que se trate y, a su vez, la identificación de los compañeros a quienes no se aplicó igual medida pese a haber obtenido similar e, incluso, inferior valoración en su perfil profesional, tan rigorista criterio habría de exigirse con carácter general, lo que contradiría la jurisprudencia en esta materia y no es, además, lo que se deduce de la normativa que disciplina los despidos objetivos individuales o plurales que no lleguen a los umbrales numéricos del artículo 51.1 del mismo texto legal , ni de aquellos otros que provengan de despido colectivo en el que no hubo pacto durante el período de consultas.

TRIGÉSIMO.- Aunque se trate de doctrina anterior a la reforma laboral de 2.012 y atinente a despido objetivo individual, no es ocioso recordar que como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.003 (recurso nº 1.205/03 ), dictada en función unificadora: '(...) Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la 'actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida (...)'.

TRIGÉSIMO-PRIMERO.- Tampoco el argumento de que si el trabajador afectado hubiese conocido con pormenor las circunstancias y resultados de la evaluación de su perfil competencial habría podido acogerse voluntariamente a la posibilidad de adherirse al plan de bajas indemnizadas, en lugar de ser designado directamente por la empresa, es dato bastante que justifique la insuficiencia de la llamada carta de despido, habida cuenta que tal adhesión podría haber sido perfectamente rechazada por la sociedad codemandada, para lo que se le facultó en el acuerdo colectivo de constante cita.

TRIGÉSIMO-SEGUNDO.- De este modo, la controversia se desplaza ahora a determinar si el contenido material de las comunicaciones extintivas por causas objetivas de los demandantes impide que, estando afectados por designación directa de la empresa, puedan defenderse en sede judicial y hacer valer en igualdad de armas su opinión contraria a la aplicación en su caso de los criterios de selección convenidos en acuerdo de 8 de febrero de 2.013. Al efecto, la sentencia de instancia acude a las previsiones normativas del artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuyo apartado 1 dispone en su inciso final: 'Asimismo, le corresponderá -se refiere al demandado- la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', mientras que el 2 establece: 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'.

TRIGÉSIMO-TERCERO.- Lo que ocurre es que el hecho de que sea el propio trabajador quien invoque su desacuerdo con la inclusión en el criterio de afectación de designación directa por la empresa según los términos convenidos colectivamente y, a tal fin, despliegue la actividad probatoria conducente al éxito de su tesis no entraña subvertir los mandatos legales sobre carga y alcance de la prueba que hemos reproducido antes, siempre, claro está, que se parta de que las comunicaciones individuales de extinción de sus contratos de trabajo por causas objetivas cumplen el requisito de suficiencia en cuanto a la expresión de la causa, lo que permite dilucidar en el juicio cuanto se quiera en relación con las razones aducidas en la carta de despido, desde el mismo momento que los actores no niegan la realidad de las de índole estrictamente económica que dieron lugar al procedimiento de despido colectivo, y sí solamente la proyección y aplicación en su caso de los criterios de selección y por ende la corrección, o no, de las evaluaciones realizadas. Insistimos en que ninguna de las demandas acumuladas, de igual modo que las otras de las que provienen los recursos de suplicación ya resueltos por este Tribunal, hacen alusión a la infracción de derechos fundamentales y libertades públicas, ni traen a colación la existencia de un derecho preferente en sentido estricto, sin que se quejen tampoco de una actuación abusiva, desviada o fraudulenta de su empleador, ciñéndose a afirmar genéricamente la falta de exhaustividad informativa de tan repetidos escritos, los cuales, según ellos, no reúnen los presupuestos formales del artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores . Y esto no es así, por lo que resulta perfectamente posible que la controversia -de ser real- se ventile sin dificultad en sede judicial, evitando así toda suerte de indefensión efectiva.

TRIGÉSIMO-CUARTO.- Sobre este particular, la sentencia de la Sección Tercera de 22 de abril de 2.014 expresa: '(...) Por otro lado, y con ello retomamos el hilo de la previa sentencia de la sala de 14 de febrero, la empresa debe realizar la explicitación del criterio de selección en orden a evitar la tacha de arbitrariedad o desviación pero basta una determinación de sus criterios generales siempre que posibiliten su identificación máxime cuando se está en condiciones de conocerlos al ser consecuencia de un ERE que los detalla cómo se ha hecho en el presente procedimiento pues así consta en los hechos probados y ya ha considerado la Sala. La alegación de indefensión aceptada en la sentencia y derivada de la carta de despido sobre la base de que: 1) se hace una referencia genérica a los criterios pactados para la selección de los trabajadores afectados por el despido; y 2) no constan las razones concretas por las que fue elegido el trabajador para la extinción de su contrato no se comparte cuando la empresa expresa en la comunicación escrita cuáles son los criterios (hecho probado quinto) a los que se remite y la propia sentencia en su fundamento octavo reconoce que se han cumplido los acuerdos. La circunstancia de que no se especifique y concrete cómo de ellos y por su aplicación resulta la elección del demandante no ocasiona la insuficiencia y la indefensión que se predica en la sentencia de instancia pues, como se consideró en la sentencia de 14 de febrero de 2014 , el trabajador conoció y pudo conocer los criterios y el por qué de su elección que, por otro lado, no cabe cuestionar porque no hay elementos para ello a la vista de los hechos probados. Como tampoco hay razones que obliguen a la empresa a comunicar la información relativa a la valoración con carácter previo al despido, esto es, a la selección, para así permitir que el trabajador valore la decisión de acogerse al sistema de baja incentivada. No se deduce esta obligación de los acuerdos firmados. Sin embargo, pese a ello, tampoco se estima que exista una incongruencia extra petitum pues no se han alterado con tal comentario judicial -realizado de forma muy marginal y a mayor abundamiento del argumento de indefensión- los términos del debate habiéndose ajustado al objeto del proceso tanto en el resultado pretendido, como en los hechos y fundamentos jurídicos que han sustentado la pretensión y la decisión final. En definitiva y en relación al presente supuesto se concluye que: 1) se ha alegado y señalado por la empresa en la carta de despido de forma suficiente los criterios de selección que se entendieron conformes por los negociadores firmantes del acuerdo el cual se ha estimado cumplido por la empresa; 2) no se ha probado arbitrariedad, abuso o desviación en el ejercicio del poder empresarial de selección y aplicación en relación con límites constitucionales, legales, convencionales o en relación a los pactados existentes'.

TRIGÉSIMO-QUINTO- Es éste el parecer mayoritario de la Sala, de suerte que los motivos examinados de manera conjunta se acogen en cuantos a las infracciones jurídicas denunciadas y, con él, el recurso sin que haya lugar por ello a la imposición de costas, debiendo decretarse asimismo la devolución a la recurrente del depósito y la consignación del importe de la condena que la misma hubo de llevar a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.'

Tampoco en este caso el trabajador ha probado la concurrencia de arbitrariedad, abuso o desviación de poder, siendo insuficiente a tal finalidad las meras manifestaciones de discriminación, pues ningún dato fáctico permiten sustentarlas, como igualmente sucede respecto de las que refieren la falta de oferta de adaptación, ni tampoco tiene ese alcance la denunciada inconcreción de la carta, pues, amén de observarse adecuada y bastante, sobre ello nada se reflejó en demanda.

En virtud de lo anteriormente expresado, procede confirmar la resolución de instancia, previa la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carmelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid, de fecha diecisiete de enero de dos mil catorce , en el procedimiento seguido a instancia del recurrente frente a BANCO DE VALENCIA, SA, CAIXA BANK, SA, D. Dimas , D. Hilario , D. Jeronimo , D. Ángel Daniel , Dª Benita y D. Santos , en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0347-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000034714 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.