Sentencia Social Nº 946/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 304/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00946/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 304/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE GIJON, AUTOS Nº 508/2013

Recurrente/s:AEAT

Abogado/a:ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido/s: Palmira , Santiaga , Zulima , Alejandra , Segundo , Jose Luis

Abogado/a:JORGE APARICIO MARBAN

SENTENCIA Nº 946/15

En OVIEDO, a quince de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000304/2015, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000508/2013, seguidos a instancia de Palmira , Santiaga , Zulima , Alejandra , Segundo y Jose Luis frente a la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Palmira , Dª. Santiaga , Dª. Zulima , Dª. Alejandra , D. Segundo y D. Jose Luis presentaron demanda contra la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia en fecha veinticuatro de septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La AEAT tiene firmado con efectos desde el 4 de febrero de 2009 con Palmira , Santiaga , Zulima , Alejandra y con Jose Luis , y con efectos desde el 1 de agosto de 2007 con Segundo , contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos, para prestar servicios bajo la categoría profesional de Auxiliar de Administración e Información incluida en el grupo profesional 4 del convenio colectivo del personal laboral de la AEAT, con el fin de realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo, consistentes en labores de asistencia al contribuyente dentro de la actividad cíclica intermitente de campaña de la renta, cuya duración se estimaba entre 1 y 5 meses, a determinar en función de las necesidades que estimara la AEAT. Ello en jornada semanal de 37,5 horas dentro del periodo de actividad.

Concertaban ese contrato por tiempo indefinido, con efectos por los periodos trabajados desde el 4 de febrero de 2009 y para el caso del Sr. Segundo desde el 1 de agosto de 2007.

Fijaban la retribución en determinada cantidad de salario base y complemento de armonización retributiva, además de la parte proporcional de la paga extra que corresponda y aquellos complementos que les fueran de aplicación según las normas del convenio colectivo del personal laboral de la AEAT y demás acuerdos vigentes.

Al amparo de ese contrato Palmira , Santiaga , Jose Luis , Alejandra , Zulima y Segundo prestaron el servicio acordado en estos periodos:

- De 14 de abril a 8 de julio de 2009

- De 12 de abril a 8 de julio de 2010

- De 25 de abril a 7 de julio de 2011

- De 25 de abril a 9 de julio de 2012

- De 7 de mayo a 5 de julio de 2013

2º) La AEAT les reconoce estos servicios:

- A Palmira 1 año, 5 meses y 10 días.

- A Santiaga 1 año, 8 meses y 26 días.

- A Zulima 1 año, 9 meses y 15 días.

- A Alejandra 1 año, 4 meses y 2 días.

- A Segundo 2 años y 11 meses.

- A Jose Luis 1 año, 2 meses y 23 días.

En el año 2012 elaboró la Relación nominal de personal laboral, en la que identificó a estos trabajadores con una antigüedad a 31 de mayo de 2012 resultado de sumar el tiempo de servicios efectivamente prestados para esa Administración.

3º) El 15 de abril de 2013 los trabajadores presentaron reclamación ante la AEAT en solicitud de reconociendo de: (1) Que en la condición de trabajadores fijos discontinuos por cuenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante AEAT), todos ellos cuentan con antigüedad de 4 de febrero de 2009, a excepción del Sr. Segundo que cuenta con antigüedad de 1 de agosto de 2007; (2) Que se ha de computar todo el tiempo trascurrido de relación laboral, esto es, desde el 4 de febrero de 2009 y para el caso del Sr. Segundo desde el 1 de agosto de 2007, como tiempo de prestación de servicios, para determinar la fecha de adquisición de los derechos a la promoción económica (trienios) y a la promoción profesional (interna, vertical y horizontal, externa). Todo ello sin perjuicio del cómputo de otros contratos celebrados con la AEAT o con otras Administraciones.

La AEAT desestimo la reclamación en resolución de 18 de julio de 2013.

4º) El 27 de junio de 2013 la AEAT denegó a Palmira la participación en un curso de apoyo al ingreso en el Cuerpo General de Auxiliar de la Administración General de Estado (promoción interna), bajo el argumento de que no podía concurrir al proceso de selección, al no contar con, al menos, 2 años de servicios efectivos.

5º) El 2 de agosto de 2013 la Administración convocó pruebas selectivas por promoción interna para personal funcionario y laboral fijo, al Cuerpo general de Auxiliares de la Administración General de Estado. Fueron admitidos: Palmira , Zulima , Santiaga , Jose Luis y Segundo .

El 20 de marzo de 2014 el Delegado de la AEAT certificaba los méritos de los participantes en el proceso, y en el apartado 'antigüedad' atribuía a Palmira , a Santiaga Zulima y a Segundo 1 año de antigüedad.

El 11 de abril de 2014 la Comisión Permanente de Selección del Instituto Nacional de Administración Pública dicta propuesta de exclusión de los antes citados de las pruebas selectivas, al no cumplir el requisito de haber prestado servicios efectivos durante, al menos, dos años como personal laboral fijo.

6º) La AEAT cuenta con 1.366 trabajadores en régimen de laborales fijos discontinuos, de los que 1.057 son mujeres y 309 hombres.

7º) La Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Estudio del Convenio colectivo del personal laboral de la AEAT, en reunión de 24 de abril de 2013, interpretó el artículo 50 a) del convenio, dedicado a la excedencia voluntaria por interés particular. Reconoce a los trabajadores fijos discontinuos derecho a solicitar ese tipo de excedencia si cuentan con una antigüedad mínima en la AEAT de un año en el servicio, requisito este que tiene por cumplido cuando los trabajadores fijos discontinuos hayan prestado servicios al menos durante una campaña de renta completa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Palmira , Santiaga , Zulima , Alejandra , Segundo y Jose Luis frente a AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA.

Debo declarar y declaro que:

1º- En la condición de trabajadores fijos discontinuos por cuenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria los demandantes cuentan con antigüedad de 4 de febrero de 2009, Segundo con antigüedad de 1 de agosto de 2007.

2º- Se ha de computar todo el tiempo trascurrido de relación laboral, esto es, desde el 4 de febrero de 2009 y para el caso del Sr. Segundo desde el 1 de agosto de 2007, como tiempo de prestación de servicios, para determinar la fecha de adquisición de los derechos a la promoción económica (trienios) y a la promoción profesional (interna, vertical y horizontal, externa) de los demandados. Todo ello sin perjuicio del cómputo de otros contratos celebrados con la AEAT o con otras Administraciones.

Que debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por este reconocimiento de derechos a los demandantes, que ha de hacer efectivos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de febrero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes, Palmira , Santiaga , Zulima , Alejandra , Segundo y Jose Luis , son personal de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) contratados como trabajadores fijos discontinuos, a quienes el empleador computa únicamente el tiempo efectivo de servicios para determinar su antigüedad. Disienten de esta concepción, pues consideran que la antigüedad en la empresa para el reconocimiento de trienios y la promoción profesional de cualquier tipo no puede medirse por el tiempo de servicios efectivos, sino por el periodo temporal de vigencia del contrato laboral, esto es, incluyendo los intervalos en que estando en vigor el contrato no se prestaron o prestan los servicios laborales. El Juzgado de lo Social núm.3 de Gijón les dio la razón, precisando que eran trabajadores en régimen de trabajo discontinuo repetido en fechas ciertas, de finales de abril a principios de julio de cada año (coincidiendo con la campaña de presentación de la declaración del IRPF), y por ello sujeto a la normativa del contrato a tiempo parcial. Su pronunciamiento favorable es recurrido en suplicación por el Abogado del Estado.

El recurso, impugnado por los demandantes, comienza con dos motivos que, amparándose en el cauce procesal previsto en el art. 193 b) LJS, intentan la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

En primer lugar, el Abogado del Estado solicita intercalar un nuevo párrafo en el hecho primero, que pasaría a ser el segundo del texto y tendría la redacción siguiente:

'Los demandantes suscribieron sendos contratos para la realización de trabajos fijos discontinuos. Esa relación se rige por el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y el IV Convenio Colectivo del personal laboral de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. En concreto, señalan las cláusulas primera, tercera, cuarta, sexta y décima del contrato de trabajo suscrito por los actores lo siguiente:

Primera: El trabajador contratado prestará sus servicios como Auxiliar de Administración e información incluido en el grupo profesional 4 del Convenio Colectivo de personal laboral de la AEAT, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en el organismo. El presente contrato se concierta para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo en labores de asistencia al contribuyente dentro de la actividad cíclica e intermitente de Campaña de Renta cuya duración estimada será entre 1 y 5 meses. La AEAT determinará en función de las necesidades el servicio, el número de personal fijo discontinuo que realizará funciones en cada Campaña de Renta y los periodos de duración de la misma.

Tercera: La jornada de trabajo dentro del periodo de actividad será, con carácter general de treinta y siete horas y media semanales, y se regirá por lo establecido en el artículo 32 del Convenio Colectivo del personal laboral de la AEAT.

Cuarta: El presente contrato se concierta por tiempo indefinido, iniciándose la relación laboral con fecha 4 de marzo de 2009, si bien los efectos de la misma sólo comprenderán los periodos trabajados desde dicha fecha.

Sexta: La duración de las vacaciones será proporcional al tiempo de servicios efectuados a razón de 22 días hábiles por año de completo y se disfrutarán en los términos establecidos por el artículo 4 del Convenio Colectivo y de forma más adecuada a las características de esta contratación.

Décima: El presente contrato se regirá por lo dispuesto en la legislación vigente que resulta de aplicación, particularmente, por el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores ... Asimismo, le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo del personal laboral de la AEAT'.

Basa la modificación en los contratos de trabajo unidos a los folios 86, 87, 100, 101, 111, 120, 121, 134 y 135 de los autos.

El intento revisor propone la transcripción de algunas estipulaciones de los contratos de trabajo suscritos por los demandantes. En el proceso ninguna objeción se puso a la autenticidad de los contratos de trabajo suscritos o a su contenido formal y la sentencia acepta los presentados, por lo que pueden tenerse en cuenta, incluso sin necesidad de reproducirlos en la sentencia. El texto propuesto por el Abogado del Estado coincide con el tenor literal de los contratos suscritos por los actores, con la salvedad de la cláusula cuarta de los contratos, que no consigna en todos los casos la misma fecha de inicio de la relación (folios 86, 120, 134, 100 y 110), pero este concreto dato no es objeto de análisis en el recurso por lo que debe dejarse al margen del posterior examen de los contratos.

SEGUNDO.-La segunda petición revisora afecta a los hechos probados cuarto y quinto, cuya supresión pide el recurrente al entender que no tienen relación directa con el objeto del proceso judicial, tal y como los demandantes lo perfilaron en las reclamaciones administrativas previas (folios 23 a 32). Para el Abogado del Estado, esos datos suponen una ampliación indebida de la pretensión actora por lo que no cabe hacer caso a los documentos que los sustentan (folios 299 y 300, 268 a 278, y 293 a 298).

El motivo debe desestimarse. Los hechos cuarto y quinto no obedecen a un ampliación por los demandantes de la pretensión ejercitada, sino únicamente expresan las repercusiones que el cómputo de la antigüedad efectuado por el empleador tienen en aspectos relacionados con la promoción profesional. Su finalidad no es invalidar en el actual proceso esas actuaciones de la Administración, sino servir de muestra sobre algunos efectos que para los actores tiene el criterio seguido sobre la antigüedad y poner de manifiesto que el interés real de la reclamación excede del aspecto puramente retributivo. El objeto del proceso judicial y el contenido de la reclamación actora no han experimentado variación alguna, como puede observarse al comparar la pretensión inicialmente formulada, consignada en el antecedente de hecho primero de la sentencia, con la parte dispositiva de ésta.

TERCERO.-A la crítica jurídico sustantiva de la sentencia dedica el recurso tres motivos, bajo la cobertura formal del Art. 193 c) de la LJS. La infracción de los Arts. 12 , 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , y de los Arts. 30 y 31 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la AEAT es la denuncia con que el empleador demandado inicia la crítica. Alega que el Juzgado se equivoca al considerar que el régimen normativo del contrato a tiempo parcial es el regulador de la prestación laboral. Según afirma, no es así pues la campaña del IRPF no se repite en fechas ciertas, sino en fechas aproximadas y sometidas a variaciones, razón por lo cual los demandantes son en realidad trabajadores fijos discontinuos y con este carácter fueron contratados con sujeción a lo dispuesto en el Art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y en el Art. 30 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la AEAT .

En segundo lugar, el Abogado del Estado denuncia la infracción del Art. 67.1 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la AEAT , en relación con el Art. 30.1 y 3 del mismo convenio, con los Arts. 25 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución , con la jurisprudencia dictada al efecto, en particular, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5 de marzo de 1997 (Rec. 2.827/1996 ), y con otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que cita en el desarrollo de su argumentación. Señala que, siendo los demandantes trabajadores fijos discontinuos, la computación del tiempo de servicios, a los efectos de determinar la adquisición del derecho de promoción económica (trienios) y de los derechos de promoción profesional, ha de atender exclusivamente a los periodos de prestación efectiva de los servicios, no a la antigüedad desde la fecha de la firma de los contratos de trabajo. Al exponer los argumentos de su tesis, lo que efectúa con gran extensión, descarta que la actuación del empleador viole el principio de igualdad ( sentencias del Tribunal Constitucional 177/1993 y 52/1987 ), y destaca la fuerza vinculante del IV Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la AEAT, en concreto sus Arts. 30.1 y 3 , y 67.1 , la eficacia de los contratos de trabajo suscritos y la normativa sobre promoción interna para ingresos en los cuerpos de funcionarios de la Administración General del Estado, como elementos que resuelven la cuestión en el sentido aplicado por la recurrente. Cita asimismo, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los principios inspiradores de los procesos de acceso al empleo público (sentencias 107/2003 , 27/2012 , 115/1996 , 73/1998) y las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de noviembre de 2010, y de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de septiembre de 2013 (Rec. 563/2012 ) sobre casos de trabajadores fijos discontinuos de la AEAT, entre ellos uno de los actores en el presente proceso. Somete, por otra parte, a escrutinio las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mencionadas en la sentencia recurrida [de fechas 6 de noviembre de 2002 (Rec. 1.986/2002 ) y 11 de junio de 2014 (Rec. 1.174/2013 ) para mostrar que se refieren a supuestos distintos.

Finalmente, el Abogado del Estado, denuncia la infracción del Art. 14 de la CE y de la jurisprudencia dictada en su aplicación y al respecto menciona la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1993 . Cuestiona en este motivo las razones dadas por el Juzgado de lo Social para apreciar que la conducta seguida por la AEAT resulta lesiva del derecho constitucional a la igualdad, en concreto a la igualdad por razón de sexo. La Juzgadora de instancia, puso el acento en la distribución por sexos de los trabajadores fijos discontinuos contratados por la AEAT, 1.057 mujeres de un total de 1.366 trabajadores, y en la circunstancia de que 'la desventaja en que coloca la demandada a parte de los trabajadores se hace realidad en mayor medida sobre las mujeres trabajadoras'. El recurrente, sin embargo, entiende que el Juzgado no tiene en cuenta las características del sistema de acceso del personal de la AEAT, sometido a una convocatoria pública y superación de procesos selectivos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad. También alega que esa distribución por sexos obedece a criterios socioeconómicos o demográficos, independientes en cualquier caso de la voluntad de la AEAT, y que la demandada se ha limitado a aplicar de forma objetiva una figura contractual lícita.

A cada uno de estos motivos se oponen los demandantes, defendiendo el acierto de la sentencia de instancia con apoyo en la CE y en la normativa legal, en la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencias de 17 de septiembre , 26 de octubre y 2 de diciembre de 2004 , así como la dictada el 11 de junio de 2014 (Rec. 1.174/2013 ), en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 10 de junio de 2010 y de 10 de marzo de 2005) y del Tribunal Constitucional y en la doctrina de varios Tribunales Superiores de Justicia .

CUARTO.-En un caso examinado recientemente por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias fue objeto de examen la misma cuestión planteada en el presente proceso: si la antigüedad de una trabajadora fija discontinua contratada por la AEAT para las campañas de la renta, que presta servicios con las mismas características que ahora demandantes, debe formarse sólo con el tiempo efectivo de trabajo o, por el contrario, atendiendo a la duración total del vinculo concertado. La Sala, en la sentencia de 31 de octubre de 2014 (Rec. 1.724/2014 ), decidió en sentido favorable a este último criterio. A ella se refieren los actores al impugnar el recurso de suplicación y también la Abogacía del Estado, que al responderles señaló la falta de firmeza de la resolución por haber sido recurrida en casación para unificación de doctrina.

Se trata en efecto de una sentencia que no es firme y que para estimar la pretensión razonaba en los términos siguientes:

"(...) debe recordarse que el Tribunal Supremo ya estableció en su sentencia de 11-11-2002 (Rcud. 1.886/2002 ) que el trabajador indefinido discontinuo merece, como tal, el reconocimiento del tiempo de servicios prestados desde que tuvo tal cualidad para el cálculo de su premio de antigüedad. En el mismo sentido, la sentencia dictada el 11-6-2014 (Rcud. 1.174/2013 ), al analizar si para el reconocimiento del derecho a lucrar el complemento salarial por trienios del personal laboral de la Comunidad de Madrid deben tomarse en cuenta únicamente los días de servicios realmente prestados o el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación indefinida discontinua, señala que el cómputo debe hacerse desde el inicio de la relación, pues 'no estamos ante trabajadores temporales, cuyo vínculo se hubiera roto y su prestación de servicios estuviera interrumpida por la extinción del contrato. Aquí se trata de trabajadores indefinidos de carácter discontinuo, cuyo nexo contractual con la parte empleadora está vigente desde su inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa'.

La decisión empresarial cuestionada en estos autos resulta contraria a dicha doctrina y a lo dispuesto en las normas cuya infracción denuncia el recurso, que establecen que a los trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido y el principio de igualdad de derechos con los trabajadores a tiempo completo, con la única particularidad de que, cuando corresponda en atención a su naturaleza, serán reconocidos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado".

QUINTO.-Los hechos acreditados permiten apreciar que los demandantes, con la categoría de Auxiliar de Administración e Información, han prestado labores de asistencia al contribuyente en las sucesivas campañas de la renta, durante periodos de tiempo coincidentes cuyo inicio y finalización a lo largo de los años experimentan sólo pequeñas oscilaciones en las fechas. Salvo en el tipo contractual utilizado por la Agencia demandada para la contratación de los trabajadores, las circunstancias de los actores son semejantes a las examinadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia de 24 de octubre de 2005 (Rec. 3.635/2004 ). Ante las dos modalidades de los trabajos discontinuos, 'cuya diversificación secundaria radica en la repetición de tales trabajos en fechas ciertas o imprevisibles, a tenor del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores ', el Alto Tribunal, asumiendo las respuestas dadas en casos parecidos [sus sentencias de 4-5- 2004 (Rec. 4.326/2003 ) 26-10-2004 (Rec. 3.878/2003 ), 12-11-2004 (Rec. 4.669/2003 ) y 2-12-2004 (Rec. 5.895/03 )], razona que 'debe considerarse elemento definitorio de la contratación indefinida a tiempo parcial, como variedad de la discontinua, la repetición cíclica de la necesidad productiva motivadora de aquélla, aunque no se presente en todas las ocasiones con idénticas duración e intensidad'. Y concluye declarando que la relación entre las partes tiene el carácter de contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

Al supuesto son aplicables, por tanto, las normas del contrato a tiempo parcial, que en el Art. 12.4 d) del ET equipara en derechos a los trabajadores a tiempo parcial con los trabajadores a tiempo completo, si bien en atención a la naturaleza del derecho dispone que tal equiparación puede cumplirse con un reconocimiento de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Así pues, la regla general es la igualdad de trato y las distinciones sólo están permitidas cuando por las características del derecho, la equiparación se cumpla razonablemente con el reconocimiento de manera proporcional.

El citado Art. 12.4 d) del ET es una norma de derecho necesario y por eso ha de respetarse en los contratos de trabajos y en los convenios colectivos 'de conformidad con las previsiones expresas que en el sistema de fuentes se contiene en el Art. 3.3 del Estatuto de los Trabajadores (prevalencia de las normas de derecho necesario sobre cualesquiera otras), y Art. 85 del ET (respeto de los convenios colectivos a las leyes)' [ Tribunal Supremo, Sala Cuarta, sentencia de 23 de enero de 2009 (Rec. 1.941/2008 ).

El IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contiene en el Art. 30 el régimen de los trabajadores fijos discontinuos. Su apartado 1 , entre otras disposiciones, establece:

'Los períodos de tiempo trabajados como fijos discontinuos se computarán a efectos de antigüedad como trabajadores de la Agencia Tributaria a todos los efectos'.

Y su apartado 3, al regular las retribuciones, vacaciones y permisos dice:

'Las retribuciones a percibir por los trabajadores fijos discontinuos serán proporcionales a los días trabajados. Igualmente, la duración de las vacaciones y otros permisos será proporcional al tiempo de servicios efectuados y se disfrutarán en los términos establecidos en el convenio y de la forma más adecuada a las características de esta contratación'.

En el mismo Convenio Colectivo, el complemento de antigüedad se regula con carácter general en el Art. 67.1 según el cual este complemento está constituido por una cantidad fija mensual, que se devengará a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos en el ámbito de aplicación de este Convenio.

La interpretación de estas disposiciones en consonancia con los criterios de igualdad y equiparación proporcional prescritos en el Art. 12.4 d) del ET , se cumple mejor con la solución adoptada por el Juzgado. En los trabajos fijos discontinuos coexiste un vínculo laboral indefinido con la concentración de trabajo y jornada en unos periodos concretos durante cada año natural. De atender sólo a este ultimo elemento de la relación, con olvido del primero, el comienzo del devengo del complemento de antigüedad se retrasa si para los tres años únicamente se computa el tiempo de servicios. El trabajador fijo discontinuo sufre un doble gravamen que, en comparación con el trabajador a tiempo completo, resulta desproporcionado: tarda más tiempo en cumplir el periodo mínimo para tener derecho al complemento y la cantidad recibida es inferior pues el complemento solo se devenga durante el periodo de ocupación. Esta solución carece de causa objetiva, en atención a la naturaleza del complemento de antigüedad, pues no hay razón para demorar el nacimiento del derecho cuando la proporcionalidad se mantiene por la circunstancia de que esos trabajadores fijos discontinuos solo perciben el complemento durante los periodos anuales de ocupación. Constituye, entre los posibles, el criterio de proporcionalidad más favorable a la consecución de esa igualdad de trato y desde luego no es una solución excepcional [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 11 de noviembre de 2002 (Rec. 1.886/2002 ) y 11 de junio de 2014 (Rec. 1.174/2013 ), sentencia del TSJ de Madrid de 20 de febrero de 2013 (Rec. 669/2012 ), sentencia del TJS de Galicia de 18 de julio de 2014 (Rec. 5.056/2012 ), entre otras].

SEXTO.-La regla establecida en el 12.4 d) del ET no rige sólo en los derechos laborales de directo e inmediato contenido económico, sino en la totalidad de los aspectos de la relación de trabajo y por consiguiente en los derechos de promoción profesional. Más éstos últimos presentan diferencias claras con aquéllos.

El IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria regula en el Art. 24 la promoción profesional vertical y horizontal interna con la doble finalidad de impulsar la profesionalización del personal que presta sus servicios en la AEAT y cumplir con los planes estratégicos de esta Agencia. Entre los requisitos fija en los apartados 3 y 4 que 'los trabajadores deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos de titulación exigidos y la prestación de servicios, durante al menos dieciocho meses, en el puesto de trabajo de destino' o que 'los trabajadores fijos, con cuatro años de permanencia en el mismo grupo profesional podrán promocionar en este turno sin necesidad de contar con la titulación exigida'. Y el apartado 5 dispone:

'Corresponde a la CPVIE fijar los criterios generales que han de regir las pruebas selectivas de promoción, que se desarrollarán por el sistema de concurso-oposición, debiendo estar en lo que a baremos se refiere, a los mismos límites de puntuación establecidos para la convocatoria de traslados, graduando en méritos profesionales, de mayo a menor puntuación por unidad de tiempo contemplada, las circunstancias que seguidamente se indican: a) coeficiente A: servicios en la misma área, mismo grupo e inferior posición retributiva en su caso; b) coeficiente B: servicios en la misma área, mismo grupo e igual posición retributiva; c) coeficiente C: servicios en la misma área y distinto grupo profesional; d) coeficiente D: servicios en distinta área funcional y mismo grupo profesional; coeficiente E: servicios en distinto grupo profesional y distinta área funcional'.

A su vez el Art. 30 del Convenio, dedicado a los fijos discontinuos, señala 'que corresponde a la CPVIE, en el ámbito del marco legal vigente, la fijación de los criterios y procedimientos por los que el personal fijo discontinuo pueda acceder a la condición de personal fijo a tiempo completo cuando exista la necesidad de cobertura de plazas vacantes correspondientes a su misma categoría profesional'; y 'asimismo, en el seno de la CPVIE se acordarán los criterios que han de regir la participación de estos trabajadores en los diferentes procesos de promoción'.

Los supuestos de promoción profesional, concretamente los que ponen en relación al personal fijo discontinuo con los demás trabajadores de la demandada, presentan una diferencia sustancial respecto de la reclamación sobre los trienios (también, respecto de los casos de excedencia voluntaria por interés particular a los que se refiere la sentencia de instancia). Los demandantes no compiten con otros trabajadores de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para conseguir el complemento económico de antigüedad (o la excedencia voluntaria), ni su interés en obtener la percepción de esta retribución disminuye las opciones de los demás empleados, pues la retribución por trienios depende únicamente de la prestación de servicios de cada trabajador durante un determinado periodo de tiempo. La promoción profesional, sin embargo, se sustenta en la competencia entre trabajadores y constituye un sistema de selección de personal que por concepto supone la exclusión de otros trabajadores aspirantes también al puesto de trabajo cuya cobertura se pretende. Este aspecto no puede olvidarse al analizar la pretensión de los demandantes para que en esta materia el cómputo de su antigüedad se haga también en función del periodo de vigencia del contrato y no del tiempo trabajado. Puede verse en los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia que este ultimo criterio es el utilizado por la demandada en materia de promoción profesional y el objeto de la demanda es que el tiempo de prestación de servicios deje de utilizarse como requisito relevante en los procedimientos para acceder a otro puesto, ya sean convocados por la demandada, ya por la Administración General del Estado.

En dichos supuestos, la solución propuesta en la demanda supondría una ventaja excesiva frente a los trabajadores que prestan servicios a jornada completa pero a diferencia de los demandantes lo hacen todo el año. En la competencia entre unos y otros para la promoción profesional equipararía a quien presta servicios efectivos menos de tres meses al año con quien los presta durante todo el año. Estos son los términos adecuados para establecer una comparación real que permita valorar si la Agencia demandada incumple la regla del Art. 12.4 d) del ET . No cabe por el contrario tomar como términos de comparación la situación de los actores con la de trabajadores contratados a tiempo parcial que prestaran servicios todo el año, por la sencilla razón de ignorarse cual es el tratamiento que estos últimos reciben en la promoción profesional. La sentencia carece de datos específicos al respecto y las disposiciones convencionales no permiten extraer conclusiones sólidas sobre la aplicación por la demandada de criterios que hagan de peor condición a los trabajadores fijos discontinuos que a los trabajadores a tiempo parcial.

Establecidos en los términos indicados la comparación entre los dos grupos de trabajadores, el Art. 12.4 c) del ET no justifica la igualdad absoluta pretendida en la demanda, ya que no es lo mismo trabajar tres meses al año que hacerlo la anualidad completa. La doctrina citada en nuestra anterior sentencia de fecha 31 de octubre de 2014 se elaboró en supuestos limitados a la reclamación de los trienios y su extrapolación para conseguir esa equiparación total en los casos de promoción profesional no tiene suficientemente en cuenta las circunstancias diferenciales antes expresadas, puestas de relieve en el recurso, que determinan una revisión de nuestro criterio en este concreto punto de la promoción profesional.

La jurisprudencia constitucional configura el principio de igualdad en unos términos que no avalan la solución propuesta por los demandantes. El Tribunal Constitucional en la sentencia de 31 de mayo de 1993 (núm. 177/1993 ), mencionada por el recurrente pero que es representativa de una línea jurisprudencial consolidada, cita a su sentencia 76/1990 para reconocer que: 'a) no toda desigualdad de trato en la ley supone una infracción del Art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos'. Y, en la sentencia 104/2004, de 28 de junio, el Tribunal Constitucional señala: 'lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida'. Pues bien, como se indicó previamente, la promoción profesional en el Convenio colectivo regulador del personal de la Agencia demandada o en otros instrumentos normativos constituye un sistema competitivo entre trabajadores y, para aplicarlo, la atención al tiempo trabajado, entre otros requisitos, es en principio un criterio razonable ya que el tiempo de trabajo dedicado a la actividad puede ser objetivamente considerado un valor o merito para el acceso a otros puestos. Caben, ciertamente, matizaciones o modulaciones en esa valoración pero el supuesto planteado por los demandantes y reflejado en la sentencia de instancia queda fuera de tales especificaciones y sólo atiende a una comparación genérica entre trabajadores que por razón de la modalidad contractual utilizada trabajan unos meses al año a tiempo completo y los trabajadores que prestan servicios durante toda la anualidad a tiempo completo. Desde esta perspectiva de análisis la equiparación absoluta en los casos de promoción profesional, acogida por el Juzgado, resulta desproporcionada y desfavorable para este último colectivo de trabajadores sin justificación suficiente.

La apelación al derecho comunitario, tampoco avala la igualdad total e incondicionada que se pretende. El Art. 12.4 d) del ET ya incorpora las directrices comunitarias sobre la relación entre trabajo a tiempo parcial y trabajo a tiempo completo. Los demandantes aluden al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que figura en el Anexo de la Directiva 1997/81/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, dictada para la aplicación del acuerdo, concretamente a su cláusula carta, que acoge el principio de no discriminación en los términos siguientes:

'Cláusula 4: Principio de no discriminación

1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis.

3. Los Estados miembros y/o los interlocutores sociales definirán las modalidades de aplicación de la presente cláusula, habida cuenta de la legislación europea y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Cuando existan razones objetivas que lo justifiquen, los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, podrán, en su caso, subordinar el acceso a condiciones de empleo particulares, a un período de antigüedad, una duración del trabajo o condiciones salariales. Deberían reexaminarse periódicamente los criterios de acceso a los trabajadores a tiempo parcial a condiciones de trabajo particulares, habida cuenta del principio de no discriminación previsto en el punto 1 de la cláusula 4'.

Son reglas o disposiciones que ni entran en contradicción con la normativa nacional, ni imponen una igualdad absoluta entre ambos colectivos de trabajadores y cuya aplicación en el caso presente conduce a la misma solución apuntada. Las soluciones prorrata temporis no sólo dominan la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sino que también cuentan con amplio respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, interpretando el Art. 12.4 d) del ET , tiene en cuenta las diferencias objetivas entre el trabajo a tiempo parcial y a tiempo completo: «Es claro que este precepto acude en primer lugar al principio de igualdad, que deriva del Art. 14 de la CE , pero a renglón seguido, habida cuenta de la diferencia de situación en que se encuentran unos y otros trabajadores (a tiempo completo y a tiempo parcial) matiza el principio de igualdad haciendo una diferenciación razonable, esto es, acudiendo al principio de proporcionalidad cuando así corresponda a la naturaleza de los derechos aplicables, y lo hace de forma imperativa, por lo que la regla general aplicable a los trabajadores a tiempo parcial, no es ya la de la igualdad de derechos pura y simple, sino la de acomodar el disfrute de aquellos derechos que no se consideran divisibles a la proporcionalidad derivada de la situación desigual en que se encuentran, lo cual supone aplicar en plenitud a esta clase de trabajadores aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición.» ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 15 de septiembre de 2006 (Rec. 103/2005 ). Los casos de promoción profesional en los que trabajadores fijos discontinuos compiten con trabajadores indefinidos a jornada completa deben atender a esa regla de proporcionalidad en función del tiempo trabajado al ser ajustada y razonable a la diferente situación de ambos colectivos de trabajadores.

SEPTIMO.-El Juzgado de lo Social para fundar el pronunciamiento condenatorio también acudió a la distribución por sexos del personal de la demandada según la modalidad contractual utilizada. Sin duda son llamativos los datos que, referidos a los trabajadores fijos discontinuos contratados por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, revelan la gran prevalencia de mujeres sobre hombres (77,36% frente a 22,64%) y es razonable indagar si puede ser manifestación de una discriminación indirecta por razón de sexo.

En palabras del Tribunal Constitucional: 'el concepto de la discriminación indirecta por razón de sexo ha sido elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, precisamente con ocasión del enjuiciamiento de determinados supuestos de trabajo a tiempo parcial a la luz de la prohibición de discriminación por razón de sexo del Art. 119 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (actual Art. 141 del Tratado de la Comunidad Europea) y las Directivas comunitarias de desarrollo. Puede resumirse en una fórmula reiterada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en múltiples de sus fallos (entre otras muchas, SSTJCE de 27 de junio de 1990 [TJCE 1991,20], asunto Kowalska ; de 7 de febrero de 1991 [TJCE 1991,128], asunto Nimz ; de 4 de junio de 1992 [TJCE 1992,114], asunto Bötel ; o de 9 de febrero de 1999 [TJCE 1999,21], asunto Seymour-Smith y Laura Pérez ), a saber, que «es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo»' [ sentencia del Tribunal Constitucional núm. 253/2004 de 22 de diciembre , citada en la sentencia de instancia]. Además, como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 18 de julio de 2011 (Rec. 133/2010 ) 'debe observarse que la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el Art. 14 de la CE repercute en la forma en la que el intérprete y aplicador del Derecho debe abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, ya que implica que «cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato ... y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación -en este caso las mujeres-, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al Art. 14 de la CE » ( STC 145/1991, de 1 de julio , F. 2)'. Este concepto de discriminación indirecta se ha incorporado expresamente en el Art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres: 'se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados'.

Ahora bien, son acertadas las reflexiones del Abogado del Estado sobre el significado de ese escueto dato estadístico en su relación con las características del acceso de personal en la Agencia demandada y, en general, en la Administración pública. La vigencia de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para este acceso a sus diversas plazas y cuerpos, plasmada en diferentes normas, constituye un sistema de control a favor de criterios objetivos para impedir o al menos reducir las posibilidades de trato discriminatorio. De manera que el mayor número de trabajadoras fijas discontinuas en la Agencia demandada no puede interpretarse por si solo como un signo de trato desigual, sino que necesita ponerse en relación con otros hechos, verbigracia, los porcentajes de distribución por sexos de los trabajadores fijos a tiempo completo (funcionarios y laborales), convocatorias realizadas en los últimos años para cubrir plazas de uno y otro tipo, clase y número de puestos incluidos, etc., para poder obtener una valoración ajustada, evitando que la extrapolación de un dato aislado origen interpretaciones incompletas.

Ha de tenerse en cuenta que la consideración de los servicios efectivos como requisito para cubrir plazas en la Administración o como criterio para valorar los méritos del personal con la indicada finalidad tiene acogida en la propia Ley 30/19884, de medidas para la reforma de la Función Pública, cuyo Art. 22.3 dispone: 'A propuesta del Ministro de Administraciones Públicas, el Gobierno podrá determinar los cuerpos y escalas de funcionarios a los que podrá acceder el personal laboral de los grupos y categorías profesionales equivalentes al grupo de titulación correspondiente al cuerpo o escala al que se pretende acceder, siempre que desempeñen funciones sustancialmente coincidentes o análogas en su contenido profesional y en su nivel técnico, se deriven ventajas para la gestión de los servicios, se encuentren en posesión de la titulación requerida, hayan prestado servicios efectivos durante al menos dos años como personal laboral fijo en categorías del grupo profesional a que pertenezcan o en categorías de otro grupo profesional para cuyo acceso se exija el mismo nivel de titulación y superen las correspondientes pruebas'. No es un criterio gratuito sino razonable cuando se trata de promoción profesional, al tomar en cuenta un aspecto importante de la prestación de servicios que no depende de la pertenencia a un determinado colectivo de personas sino de la relación de trabajo, aunque en su aplicación concreta pueda ser objeto de modulaciones a fin de evitar un peso excesivo en el sistema de selección, pero la petición de los demandantes sólo atiende a su supresión, sin medida alguna de proporcionalidad, lo que supone una solución desajustada, que no puede ser acogida.

Procede, consiguientemente, la estimación parcial del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, frente a la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón , en el proceso sustanciado a instancias de Palmira , Santiaga , Zulima , Alejandra , Segundo y Jose Luis , contra la entidad pública recurrente, debemos declarar y declaramos:

- Se confirma que todo el tiempo transcurrido de relación laboral de los demandantes se ha de computar como tiempo de prestación de servicios para determinar la fecha de adquisición de los derechos de promoción económica (trienios).

- Se revoca el pronunciamiento sobre la utilización de ese mismo criterio de cómputo para la promoción profesional de los demandantes, pretensión de la que se absuelve a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.