Sentencia Social Nº 946/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 701/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0066895

Procedimiento Recurso de Suplicación 701/2015-T

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 20/2014

Materia: Modificación condiciones laborales

Sentencia número: 946/15

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a 18 de noviembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 701/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FRANCISCO MORIEL CAMBRES en nombre y representación de D./Dña. Tomasa , contra la sentencia de fecha 17.10.2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Modificación sustancial condiciones laborales 20/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Tomasa frente a SEPES ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL DEL SUELO, en reclamación por Modificación condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La demandante Dª. Tomasa , con D.N.I. nº NUM000 presta servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada SEPES - Entidad Pública Empresarial del Suelo, con antigüedad desde 17-11-2001 ostentando la categoría profesional de Técnico I.

SEGUNDO.-Desde el 1-1-2007 en que promocionó a la categoría profesional de Técnico I, la retribución anual de la actora es la siguiente:

Sueldo Base: - - - - - - - - - - - - - - - - - - 21.498,84.- euros

Prolongación de Jornada: - - - - - - - - - 6.324,48.- euros

Complemento Puesto: - - - - - - - - - - - - 5.534,76.- euros

Antigüedad: - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.812,00.- euros

Pagas Extras (2) - - - - - - - - - - - - - - - 2.607,88.- euros

Además 2 pagas de productividad (Julio y Diciembre).

TERCERO.-La jornada laboral inicial de la actora era de 40 horas semanales y por acuerdo empresarial con los trabajadores, con jornada partida solo los martes y jueves en que acude por la mañana y por la tarde.

CUARTO.-En octubre de 2007 la actora solicitó reducción de jornada en 1/8 por cuidado de hijo menor conforme el Doc. 3 de su ramo de prueba.

La entidad demandada aceptó la solicitud de la actora con efectos de 7-11-2007 en los términos del Doc. 4 que se reproduce.

Desde tal fecha la actora realiza una jornada laboral de 35 horas semanales en horario exclusivamente por la mañana de 8 a 15 horas, no realizando jornada partida.

QUINTO.-La retribución que ha percibido la actora desde Noviembre de 2007 por todos los conceptos está reducida en su cuantía en 1/8 incluyendo el concepto 'Prolongación de Jornada'.

SEXTO.-Con fecha de 19-11-2013 la entidad demandada remite a la actora carta del tenor del Doc. 38 que se da por reproducido.

A su vez contesta la actora con otra de 22-11-2013 que obra al folio 86 y que se reproduce íntegramente para incorporarse a este hecho probado.

'En contestación a su escrito de 19 de noviembre, como ustedes saben, vengo realizando con su conformidad y aquiescencia, el mismo horario desde hace seis años, como se deduce además de mi expediente y fichajes, conforme con mi jornada ordinaria reducida por hijo a cargo. Yo no pretendo realizar ningún cambio en el mismo, por lo que les ruego me informen si existe o se proponen algún cambio que pueda afectar a mis condiciones laborales y en particular que modificaciones deben producirse a su juicio en mi horario para mantener mi actual salario'.

Nuevamente la entidad SEPES contesta a la actora por carta de 26-11-2013. -Doc. 40 y finalmente la actora por otra de 2-12- 2013, folio 88.

SÉPTIMO.-Desde el mes de diciembre de 2013 la actora con la misma jornada reducida por cuidado de hijo de 35 horas semanales realiza los martes y jueves jornada partida, percibiendo el complemento de prolongación de jornada en la misma cuantía que antes.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Quedesestimandola demanda interpuesta por Dª. Tomasa , contra SEPES ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL DEL SUELO, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./Dña. Tomasa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18.11.2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa:

1.-La revisión del hecho probado primero para que se indique que la antigüedad es desde el 17/04/2001. La revisión debe prosperar al desprenderse directamente de la documental.

2.-La revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El 1-1-2007 la actora fue promocionada a la categoría de Técnico I y tiene una antigüedad reconocida en la empresa a efectos económicos de cuatro trienios, que se computa desde su fecha de ingreso en SEPES, el 17 de abril de 2001. El salario actual anual bruto sin reducción de la categoría laboral de Técnico I con una antigüedad de cuatro trienios asciende a 37.728,03 euros, que se desglosa en los siguientes conceptos:

Salario Base 21.498,84 Â?

Antigüedad 2.114,07 Â?

Complemento de Puesto 5.534,76 Â?

Prolongación de jornada 6.324,48 Â?

Pagas Extras 2.255,48 Â?'.

La revisión debe prosperar al desprenderse directamente de la documental de la empresa obrante al folio nº 259, que esa era la retribución a 6/10/2014.

3.-La revisión del último párrafo del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción:

'Desde tal fecha y hasta el mes de noviembre de 2013, inclusive, la actora realizaba una jornada laboral de 35 horas semanales en horario exclusivamente por la mañana de 8 a 15 horas, no realizando la jornada partida'.

La revisión debe prosperar al desprenderse directamente de la documental que cita.

4.-La revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción:

'La retribución que ha percibido la actora desde noviembre de 2007 hasta octubre de 2013, por todos los conceptos está reducida en su cuantía en 1/8 incluyendo el concepto prolongación de jornada. En el mes de noviembre de 2013 la actora no percibió este concepto de prolongación de jornada, que sí vuelve a percibir a partir de la nómina de diciembre de 2013'.

La revisión debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

5.-La revisión del hecho probado sexto para que se transcriba las cartas remitidas por la empresa el 26/11/2013 y 2/12/2013 y la carta remitida por la trabajadora el 22/11/2013.

La adición no es precisa porque hay que considerar que la juzgadora realiza una remisión al contenido íntegro de las comunicaciones existentes entre empresa y trabajadora.

6.-La revisión del hecho probado séptimo proponiendo la siguiente redacción:

'Desde el mes de diciembre de 2013, y para poder cobrar el complemento de prolongación de jornada, la actora, con la misma jornada reducida por cuidado de hijo, de 35 horas semanales, realiza los martes y jueves jornada partida, percibiendo el complemento de prolongación de jornada en la misma cuantía que antes'.

La revisión no puede prosperar al contener valoraciones impropias del relato fáctico.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega violación del artículo 37.5 del ET , en relación con el artículo 41 del mismo texto legal y los artículos 14 y 39 de la CE ; cita sentencia del TC al considerar que existe una discrimnación. En síntesis expone que desde el 7/11/2007 viene realizando jornada laboral de 35 horas en horario de 8 a 15 horas, sin realizar habitualmente jornada partida, estando la retribución reducida proporcionalmente a la reducción de jornada, incluyendo el concepto de prolongación de jornada y que mediante carta de 26/11/2013 le exigen que para poder cobrar el citado complemento, debe realizar jornada partida, lo que supone una modificación de las condiciones de trabajo, sin que exista ninguna razón organizativa, técnica o económica para ello.

La STCo, Sección 1ª, de 15/01/2007, nº 3/2007, recurso nº 6715/2003 , que cita la recurrente, dice que:

'El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; y 92/2005, de 18 de abril , FJ 5).

La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora. La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina.'.

La sentencia mencionada no tiene que ver con el presente caso pues la trabajadora puede optar por desarrollar la jornada reducida en el horario que considere más adecuado a sus intereses, sin que se le haya privado de ello.

La actora ha ejercitado una acción al amparo del artículo 41 del ET porque considera que la decisión empresarial de condicionar la percepción del complemento de prolongación - jornada partida-, que desde octubre de 2007 a noviembre de 2013 le han venido abonando en proporción a la jornada reducida, sin realizar la jornada partida, constituye una modificación sustancial, no justificada, vulnerando con ello el derecho fundamental a la no discriminación y a su derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar.

La percepción del 'complemento de prolongación de jornada' está unida a la realización de la jornada partida pactada en el Convenio Colectivo para el Personal de Sepes Entidad Pública Empresarial de Suelo cuyo artículo 32 establece que:

'Su percepción está unida a la realización de la jornada partida pactada en el presente Convenio. Se devengará anualmente en doce mensualidades ordinarias en las cuantías que figuran en el anexo I.'. El complemento retribuye la prestación de los servicios en régimen de jornada partida, mañana y tarde, y se percibe si se dan las condiciones objetivas para ello.

El horario de trabajo, para efectuar la jornada, es flexible 'entre las siete cuarenta y cinco y las diecinueve horas, con un descanso mínimo obligatorio de una hora entre la salida de la mañana y la entrada de la tarde.

El tiempo de presencia obligada en jornada de mañana será de 8,15 a 15 horas y de dos horas como mínimo en jornada de tarde, con la excepción de viernes tarde, si previamente el trabajador ha realizado las cuarenta horas semanales' (artículo 14).

Por tanto, la recurrente y el resto de personal de SEPES tienen que asistir al puesto de trabajo durante dos tardes, que son los martes y jueves, si quieren percibir el complemento mencionado pues únicamente se percibe si realizan la jornada partida. No puede considerarse que constituye modificación sustancial la adecuación jornada-retribución que es lo que ha pretendido realizar la demandada; el hecho que durante seis años haya percibido el complemento de jornada partida, en la cuantía correspondiente a la reducción de jornada, sin realizar esta, es debido a una concesión graciosa de la empresa sin amparo alguno y sin que por ello los trabajadores consoliden derechos económicos por un horario que no realizan. Cuestión distinta y ajena al procedimiento, como señala la juzgadora de instancia, es dilucidar si cabe una concreción horaria que excluya la realización de jornada partida y que respete la percepción del complemento de jornada partida, en proporción a la jornada que se realice. Estas consideraciones excluyen que haya existido un ataque a los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación, por lo que el motivo y el recurso se desestiman.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto porla representación letrada de Tomasa contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid , en autos nº 20/2014, seguidos a instancia de Tomasa contra SEPES ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL DEL SUELO, en reclamación por MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0701-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0701-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.