Sentencia Social Nº 946/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6079/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8042056
CR
Recurso de Suplicación: 6079/2015
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 15 de febrero de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 946/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la
Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 7 de julio de 2014 dictada en el procedimiento Demandas
nº 906/2014 y siendo recurrido/a Tesoreria General de la Seguridad Social y Coro . Ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de septiembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2014 que contenía el siguiente Fallo: 'que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Coro contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, 1) debo declarar y declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión equivalente a un 75% de una base reguladora mensual de 682,41 euros, con efectos económicos desde la fecha de baja en el Régimen Especial de la Seguridad Social para Trabajadores Autónomos, con los incrementos y revalorizaciones correspondientes y con cargo al indicado régimen; 2) debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar dicha pensión a la parte demandante, absolviéndole del resto de peticiones formuladas contra él en la demanda; 3) debo condenar y condeno a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por los pronunciamientos anteriores.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º- La parte demandante, Coro , nació el NUM000 .57.

2º- El 28.11.13, la parte demandante inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, que terminó el 4.6.14 por alta médica con propuesta de incapacidad permanente emitida por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM).

3º- El INSS, mediante resolución de 7.7.14, acordó denegar prestaciones de incapacidad permanente 4º- La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada.

5º- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta o total para su profesión habitual es de 682,41 € mensuales y la fecha de efectos es la correspondiente al cese en el Régimen Especial de la Seguridad Social para Trabajadores Autónomos (RETA).

6º- La parte demandante padece: - Lumboartrosis L2 a S1 y discopatía degenerativa severa con protrusión global de los discos y ocupación foraminal L4-L5 y L5-S1, y signos clínicos de afectación radicular.

- Cervicoartrosis C3 a D1 con clínica de cervicalgia y movilidad levemente limitada.

- Fascitis plantar y tenosinovitis de ambos pies con clínica álgica.

- Omalgia izquierda por entesopatía, con movilidad levemente limitada en los últimos grados.

- Fibromialgia.

- Trastorno depresivo reactivo.

7º- La demandante figura de alta en el RETA desde el 1.9.05 en la actividad de comercio al por menor de ferretería.

8º- La demandante está al frente de un negocio de venta al menor de productos de ferretería, pintura y similares.

9º- El propietario del negocio de ferretería indicado en el ordinal anterior es el marido de la demandante, Argimiro .

10º- La demandante y su marido son socios de la sociedad 'Regomir SL', dedicada a la actividad de la construcción y que tiene de alta a tres trabajadores. El alta de dicha sociedad como empresario es de 19.9.08.

11º- El marido de la demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 11.2.13. En la declaración de actividad motivada por dicho proceso de incapacidad temporal, manifestó que la persona que estaría al frente del negocio de la construcción sería su esposa, la demandante.

12º- A raíz del proceso de incapacidad temporal iniciado por la demandante el 28.11.13, ésta declaró que la persona que estaría al frente del negocio de la construcción durante su baja sería Cosme , trabajador de la sociedad 'Regomir SL'. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , un único motivo en el que denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la seguridad Social , por entender que el profesiograma de la actora de 'socia gestora en empresa de construcción de edificios', con tres trabajadores de alta en la Seguridad Social, no precisa la realización de actividades de esfuerzo físico y sobrecarga osteoarticular y por ello sus lesiones no son incapacitantes.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.



SEGUNDO.- Según el relato de hechos probados, cuya revisión por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS no se ha pedido, el profesiograma de la actora no es el que alega el INSS, sino el de comercio al por menor de ferretería por el cual figura de alta en el RETA desde el 1.9.2005, estando al frente de un negocio de ferretería, pintura y similares, aunque sea, además socia, junto con su marido, de una empresa denominada Regomir SL, que fue alta el 19.9.2008, dedicada a la actividad de la construcción y que cuenta con tres trabajadores, en relación a la cual solo consta que con motivo de una incapacidad temporal de su marido iniciada el 11.2.2013, este hizo constar que la persona que estaría al frente del negocio de la construcción sería la actora, pues no puede prevalecer una actividad puntual y esporádica, frente a lo que es su actividad laboral ordinaria de regentar un negocio de venta al menor de productos de ferretería, pintura y similares.

Las patologías de la actora son las que figuran en el hecho probado sexto, esto es: lumboartrosis L2 a S1 y discopatía degenerativa severa con protrusión global de los discos y ocupación foraminal L4-L5 y L5-S1 y signos clínicos de afectación radicular; cervicoartrosis C3 a D1 con clínica de cervicalgia y movilidad levemente limitada; fascitis plantar y tenosinovitis de ambos pies con clínica álgica; omalgia izquierda por entesopatía, con movilidad levemente limitada en los últimos grados; fibromialgia y trastorno depresivo reactivo.

Puestas en relación dichas dolencias con los requerimientos de su profesión de comercio al menor de ferretería, pintura y similares, que comporta bipedestación y sobrecarga lumbar, se halla efectivamente impedida para las fundamentales tareas de dicha profesión, lo que la entidad gestora no discute, ya que la fundamentación de su recurso descansa en alegar una profesión distinta de la que se declara probada.

Por lo expuesto, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 7 de julio de 2014 dictada por el Juzgado Social nº 17 de Barcelona en los autos nº 906/2014, seguidos a instancia de Dª Coro contra dicho recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.