Sentencia SOCIAL Nº 946/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 41/2021 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

?

Sección: LOL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Despidos / Ceses en general

Nº Rollo: 0000041/2021

NIG: 3501634420210000085

Materia: Despido Colectivo

Resolución:Sentencia 000946/2022

Órgano origen:

Demandante: COMITE DE EMPRESA PETRECAN; Abogado: MARIA MERCEDES GONZALEZ JIMENEZ

Demandado: PETRECAN, S.L.; Abogado: JOSE LOSADA QUINTAS

Demandado: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

Demandado: ADMINISTRACION CONCURSAL DE PETRECAN, S.L.

?

Ilmos./as Sres./as

Presidente

D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO

Magistrados

Dª. GLORIA POYATOS MATAS

Dª. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de septiembre de 2022.

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En los autos de juicio 0000041/2021, seguidos ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias iniciados por COMITE DE EMPRESA PETRECAN, asistido/a y/o representado/a por D./Dña. MARIA MERCEDES GONZALEZ JIMENEZ contra D./Dña. PETRECAN, S.L., FOGASA y ADMINISTRACION CONCURSAL DE PETRECAN, S.L., asistido por el letrado D./Dña. MARIA MERCEDES GONZALEZ JIMENEZ, ?y el Ministerio Fiscal , versando dicha demanda sobre DESPIDO COLECTIVO.

Es Ponente, la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13/10/21 se recibió en el registro de esta Sala Social demanda de Despido Colectivo planteada por el Comité de empresa frente a la entidad Petrecan SL, su Administración Concursal y el Fogasa, en materia de despido colectivo.

SEGUNDO.- Mediante Decreto de 14/10/21 fue admitida la demanda, celebrándose finalmente el acto de la vista el 28/6/22, con el resultado que obra en el acta de grabación.

Formuladas las conclusiones por escrito, quedó el juicio concluso y visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Con fecha 3/8/21 la empresa comunicó a los representantes de los trabajadores el inicio del preceptivo período de consultas relativo a expediente de regulación de empleo para la extinción de los contratos del personal de la empresa con causa en la negativa situación económica de la misma a causa de falta de ingresos y trabajos solicitados y la necesidad de adaptar la dimensión de la plantilla a la realidad económica del momento, invocando, en definitiva, la concurrencia de causas económicas y productivas. ( folio 13)

SEGUNDO.- Junto con la comunicación se hizo entrega a los trabajadores de la siguiente documentación:

-memoria explicativa

-documentación técnica acreditativa de las causas que fundan la decisión

-listado de trabajadores afectados y plantilla de trabajadores en el último año

-cuentas anuales auditadas años 2018, 2019 y 2020, cuenta de pérdidas y ganancias

-balance de resultados

-cuentas consolidadas del grupo empresarial.

-informe técnico económico

-criterios de selección

-calendario de reuniones. ( folios 13 a 19)

TERCERO-En la memoria explicativa sobre las causas que motivaban el expediente se concluía la falta de viabilidad de la actividad empresarial y la finalidad de evitar con la extinción el deterioro progresivo del aspecto económico, así como la imposibilidad de destinar la misma plantilla a desarrollar un volumen mucho menor de trabajo.

CUARTO-Con fecha 4/8/21 la empresa comunicó a la autoridad laboral el inicio del expediente de despido colectivo para la extinción de la totalidad de la plantilla de la empresa. ( folios 424 a 427)

QUINTO-Con fecha 3/8/2021 tuvo lugar la constitución de la comisión a los efectos de negociación del ERE económico y productivo, trasladando la empresa a la representación de los trabajadores el oportuno calendario de reuniones. ( d. 6 actor)

SEXTO-El 3/8/21 tuvo lugar la primera reunión del período de consultas en la que la representación de los trabajadores solicitó el cobro inmediato de las nóminas pendientes, se efectuó un resumen sobre la situación económica de la empresa, manifestando ésta que los trabajadores afectados inicialmente por el ERE era la totalidad de la plantilla.

La empresa ofreció en concepto de indemnización 20 días de salario por año trabajado con un tope de 15 mensualidades para su abono en 24 meses, siendo el primer pago entre el día 10 y 15 del mes posterior a la firma del acuerdo.

La representación de los trabajadores expuso la mala fe de la empresa al no estar cumpliendo los términos del ERTE previo, que se seguían sin abonar las nóminas y que se había rechazado ese mismo día una obra.

La representación de los trabajadores se comprometió al estudio de la propuesta, rechazando que la justificación de las extinciones fuera por falta de trabajo al haber renunciado la empresa a una obra de más de un millón de euros y a otra con un presupuesto estimado de 350.000 euros. La empresa indicó que aceptar dichas obras supondría complicar aún más la situación de la empresa de incobros al no recibirse el precio de las obras sino a tres meses vista. ( folio 28)

SEPTIMO- El 9/8/21 tuvo lugar la segunda reunión del período de consultas en la que se abordaron diversas cuestiones sobre la situación económica de la empresa. La empresa invocó, en relación a la obligación de suscribir un convenio especial para trabajadores mayores de 55 años, a partir de los 61 o de los 63 años, que las aportaciones serían obligatorias y a cargo exclusivo de los trabajadores. Los trabajadores solicitaron obtener información acerca de la edad de los afectados. La empresa confirmó que los trabajadores afectados por el despido sería en principio la totalidad de la plantilla de la empresa, ofreciendo una mejora de indemnización ascendiendo ésta a 25 días de salario por año trabajado con un tope de 15 mensualidades. ( folio 29)

OCTAVO-El 12/8/21 tuvo lugar la tercera reunión del período de consultas, en la que se abordaron diversas cuestiones sobre la situación económica de la empresa. La empresa confirmó, en relación a la obligación de suscribir un convenio especial para trabajadores mayores de 55 años, a partir de los 61 o de los 63 años, que las aportaciones serían obligatorias y a cargo exclusivo de los trabajadores. La empresa confirmó que los trabajadores afectados por el despido serían en principio la totalidad de la plantilla de la empresa, manteniendo la mejora de indemnización de 25 días de salario por año trabajado con un tope de 15 mensualidades, mejorando la propuesta de pago, ofreciendo abonar la indemnización en 22 meses tras el despido. La representación de los trabajadores se comprometió a estudiar la propuesta, reiterando su petición de abono inmediato de los salarios pendientes e intereses de mora por los retrasos. La empresa ofreció facilitar información sobre cursos gratuitos. ( folio 30)

NOVENO-El 17/8/21 tuvo lugar la cuarta reunión del período de consultas, abordando diversas cuestiones sobre la situación económica de la empresa. La empresa facilitó nuevo informe de viabilidad en el que se analizaba los resultados económicos de la entidad en los últimos tres ejercicios económicos, indicando que los mismos eran negativos, así como el análisis del Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias de la sociedad y cuentas anuales de 2019 y las conclusiones de dicho informe de inviabilidad a corto y medio plazo de la empresa. La representación de los trabajadores manifestó no entender el pago de informes externos cuando adeudaba cuatro nóminas. La empresa confirmó, en relación a la obligación de suscribir un convenio especial para trabajadores mayores de 55 años, a partir de los 61 o de los 63 años, que las aportaciones serían obligatorias y a cargo exclusivo de los trabajadores y que las extinciones afectarían a la totalidad de la plantilla. La representación de la empresa ofreció la mejora de la indemnización ascendente a 26 días de salario por año trabajado con un tope de 15 mensualidades, manteniendo la fórmula de pago de 22 meses. La representación de los trabajadores se comprometió a estudiar la propuesta, reiterando su petición de abono inmediato de los salarios pendientes e intereses de mora por los retrasos. La empresa ofreció facilitar información sobre cursos gratuitos. ( folio 31 y 32)

DECIMO-El 25/8/21 tuvo lugar la quinta reunión. La empresa ofreció incorporar a los trabajadores en alguna de las empresas de hostelería del grupo empresarial confeccionando una bolsa de trabajo con tal fin. La empresa confirmó, en relación a la obligación de suscribir un convenio especial para trabajadores mayores de 55 años, a partir de los 61 o de los 63 años, que las aportaciones serían obligatorias y a cargo exclusivo de los trabajadores. La representación de los trabajadores solicitó que para los trabajadores de más de 55 años de edad, la empresa abonase las cuotas destinadas al convenio especial con la SS y el pago de las cuotas de la SS para los trabajadores de más de 61 años hasta la edad de jubilación, una vez consumida la prestación de desempleo, si no encontrasen empleo. La empresa señaló que el número de trabajadores afectados sería inicialmente la totalidad de la plantilla, a excepción de algunas personas que llevaban a cabo funciones de gestión y administración y de mantenimiento de las instalaciones, así como los necesarios para una liquidación ordenada de la sociedad posponiendo su salida hasta el momento en el que ya no se requiriesen sus servicios. La representación de la empresa mantuvo la mejora de la indemnización ascendente a 26 días de salario por año trabajado con un tope de 15 mensualidades, ofreciendo mejorar la fórmula de pago a 16 meses. La representación de los trabajadores solicitó que la indemnización ascendiera a 33 días por año trabajado con un tope de 13 mensualidades y que a los trabajadores con indemnización igual o inferior a 10000 euros el plazo de abono no fuera superior a 12 mensualidades y que el retraso de alguna de las mensualidades diera lugar al abono de la totalidad de la indemnización adeudada en el plazo de una semana. La representación de los trabajadores solicitó la comunicación por la empresa de la venta de los bienes de la empresa a la representación de los trabajadores y a la autoridad laboral en el caso de procederse a la extinción de un número superior a la mitad de la plantilla, así como la entrega de un inventario con los bienes de la empresa y la notificación de los alquileres con opción de compra. La empresa ofreció facilitar información sobre cursos gratuitos. La representación de los trabajadores se comprometió a estudiar la propuesta, reiterando su petición de abono inmediato de los salarios pendientes e intereses de mora por los retrasos. ( folios 32 a 33)

UNDECIMO-El 2/9/21 tuvo lugar el acta final del período de consultas, finalizando sin acuerdo, entendiendo la misma como comunicación fehaciente a la representación legal de los trabajadores de la decisión empresarial de llevar a cabo la extinción de los contratos de trabajo.

La empresa señaló:

- La existencia de causas económicas por las pérdidas habidas en los últimos tres ejercicios por lo que entendía que se hallaba abocada a su liquidación.

-La realización de la lista de afectados conforme a los criterios de polivalencia, conocimiento de la materia y especialización de cada trabajador.

-El número de trabajadores afectados sería inicialmente la totalidad de la plantilla, a excepción de algunas personas que llevaban a cabo funciones de gestión y administración y de mantenimiento de las instalaciones, así como los necesarios para una liquidación ordenada de la sociedad posponiendo su salida cuando ya no se requiriese de sus servicios.

-El ofrecimiento en concepto de indemnización de 28 días de salario por año trabajado y con un tope de 17 mensualidades a abonar en 20 mensualidades, siendo el primer pago entre el día 10 y 15 del mes posterior a la firma del posible acuerdo, plazos que se reducirían a 15 para los trabajadores a los que les correspondiera una indemnización igual o inferior a 10.000 euros, pudiéndose solicitar la ejecución judicial de la deuda por su totalidad en caso de incumplimiento de alguno de los plazos.

-El ofrecimiento de incorporar a los trabajadores en alguna de las empresas de hostelería del grupo empresarial confeccionando una bolsa de trabajo con tal fin; de facilitar información sobre cursos gratuitos; de realizar una bolsa de trabajo para el caso futuro de reanudación por la empresa de la actividad.

-En relación a la suscripción de un convenio especial para los trabajadores mayores de 55 años la solicitud a los trabajadores afectados de sus renuncias y las aportaciones obligatorias y a cargo del trabajador en exclusiva .

Los representantes de los trabajadores señalaron:

-Que la empresa había rechazado obras y no había terminado otras por propia voluntad.

-Su negativa a que los trabajadores permanecieran en la empresa sin cobrar su salario y la necesidad de abono de los salarios pendientes antes del 5/9/21 y la reclamación de las nóminas y pagas extraordinarias pendientes, incluido el 10% de interés de mora, vacaciones no satisfechas, a la fecha del pago de la primera mensualidad.

-La comunicación por la empresa de la venta de los bienes de la empresa a la representación de los trabajadores y a la autoridad laboral en el caso de procederse a la extinción de un número superior a la mitad de la plantilla.

-La suscripción de un convenio especial para los trabajadores mayores de 55 años pagado por el empresario.

La empresa facilitó a la representación de los trabajadores los criterios de selección seguidos para la designación de los trabajadores afectados por el expediente, atendiendo a la polifuncionalidad y polivalencia, conocimientos específicos y departamentales para garantizar el mínimo mantenimiento de la actividad y al descenso de los ingresos experimentados en los últimos años con la intención de extinguir el grueso de la plantilla con la excepción de los trabajadores precisos para finalizar las tareas encomendadas cuyo contratos se extinguirían en el futuro. ( folio 25 a 27)

DUODECIMO.- Los trabajadores afectados por el ERE son los que siguen:

Victoriano

Jose Ignacio

Carlos Antonio

Luis Miguel

Juan Antonio

Carlos Ramón

Abel

Alfonso

Aureliano

Benigno

Candido

Cirilo

Demetrio

Eleuterio

Eulogio

Francisco

Gregorio

Humberto

Ismael

José

Leandro

Marcial

Arcadio

Bartolomé

Bienvenido

Cecilio

Cornelio

Dimas

Casiano

Eulalio

Feliciano

Eladio

Eugenio

Hugo

Jacinto

Gonzalo

Leoncio

Isidro

Maximino

Onesimo

Ramón

Romualdo

Serafin

Ángel Daniel

Adriano

Alonso

Brigida

Bernardo

Carmelo

Ernesto

Everardo

Fidel

Geronimo

Jesús

Lázaro

Lucio

Maximiliano

Norberto

Primitivo

Romeo

Secundino

Teofilo

Santiago

Carlos Alberto

Luis Andrés

Jesus Miguel

Luis María

Adrian

Alfredo

Aquilino

Benedicto

Camilo

Luisa

Clemente

Federico

Fulgencio

Rosalia

Heraclio

Ignacio

Florentino

Jorge

Leonardo

Marcelino

Melchor

Rodrigo

Octavio

Sixto ( folios 37 a 38)

DECIMOTERCERO.- Con fecha 6/9/21 la empresa comunicó a la autoridad laboral la decisión de proceder a la extinción de la totalidad de los trabajadores de la plantilla, subsanado por comunicación posterior de 17/9/21. ( folios 15 a 19 y folios 414 a 423)

DECIMOCUARTO.- El 23/6/21 el Presidente del Comité de Empresa de Petrecan dirigió a la Autoridad Laboral comunicación del acuerdo de declaración de huelga en la empresa por los incumplimientos reiterados de la empresa en materia salarial para poder percibir los salarios pendientes de abonar, huelga que se iniciaría el 5/7/21, de forma indefinida, respecto de la totalidad de la jornada laboral y plantilla de la empresa. En la misma fecha comunicó la Secretario General de Construcción y Servicios de Comisiones Obreras Canarias a la Subdelegación del Gobierno de Canarias la decisión de celebrar concentraciones en la puerta principal de la empresa a fin de que ésta rectificara su actitud lesiva con los trabajadores de impagos de salarios. ( folio 20 y documento 5 de la parte actora )

DECIMOQUINTO-La huelga finalizó el 31/7/21. Los trabajadores se personaron en el centro de trabajo el día lunes 2/8/21 con el propósito de volver a reiniciar sus trabajos. La empresa continuó sin abonar las cuatro mensualidades de salario que se les adeudaba. (conforme)

DECIMOSEXTO.- La sociedad PETRECAN, S.L. se constituyó el 25 de junio de 1990. Su actividad económica principal es la realización de obra civil y la fabricación de prefabricados de hormigón para la construcción, producción de asfaltos y derivados y el alquiler de maquinaria y vehículos industriales relacionados con el sector de la construcción. Su ámbito de actuación principal se sitúa en Gran Canaria, donde tiene la sede principal y administrativa. ( informe pericial)

DECIMOSEPTIMO.- Petrecan, S.L. tiene dos grandes áreas de negocio:

. Construcción: Realización de obra civil pública y privada.

. Suministros industriales: Fabricación y comercialización de prefabricados de hormigón para la construcción, producción de asfaltos y derivados y el alquiler de maquinaria y vehículos industriales relacionados con el sector de la construcción. ( informe pericial)

DECIMOOCTAVO.-Las ventas de la sociedad han caído un 20,26% en los últimos cinco años ( 2016 a 2020).

El importe de las ventas desglosados por años ha sido el que sigue:

-año 2016 .....10.946.454 euros

-año 2017 .....14.539.008 euros

-año 2018 .....8.167.674,80 euros

-año 2019 .....10.683.520,55 euros

-año 2020 .....8.728.843,22 euros. ( informe pericial)

DECIMONOVENO.-En los últimos tres ejercicios, sólo se ha obtenido resultado positivo en 2018 (+313.378,19€), que se debió a la condonación de una deuda (ingreso financiero de 2.477.172€) por parte de la SAREB, a raíz de la venta del Hotel Espléndido. Si no se hubiera incluido ese importe el resultado hubiese sido igualmente negativo de -2.163.793,81€.

Los resultados de explotación han sido los que siguen:

-año 2018: -1.862.931,49 euros.

- año 2019:-220.372,74 euros.

- año 2020: -786.572,51 euros.

Los resultados del ejercicio han sido:

-año 2018: 313.378,19 euros

-año 2019: -215.075,80 euros

-año 2020: -789.948,39 euros( informe pericial)

VIGESIMO.- La empresa presenta:

-Un fondo de maniobra negativo de 3.252.789,97 que impide que la empresa pueda hacer frente a las deudas a corto plazo. Las deudas a corto plazo suponen el 56% del total. Si no se hubiera procedido a la reclasificación de la deuda con las empresas del grupo, el volumen de la deuda a corto plazo sería del 90,7%.

-Unas ratios de liquidez y solvencia muy bajos. La empresa no genera flujos de caja positivos para poder pagar las deudas. Presenta rentabilidades ROE y ROI negativas desde 2019.

- La partida de gastos de personal asciende al 46% de la cifra de negocios. La media del sector de la Ingeniería Civil y de la Fabricación de hormigón, cemento y yeso es de 17'99% y 16,41%, respectivamente. El gasto de personal ha crecido en los últimos 5 años un 3,92% y la venta ha caído en el mismo período 20,26%. En el informe de viabilidad de diciembre de 2020 se propuso una reducción de esta partida para que alcanzase el 25% de la cifra de negocio. ( informe pericial)

VIGESIMOPRIMERO.- En el último informe de auditoría de Petrecan S.L., correspondiente a las Cuentas Anuales de 2019, se expresaba:

-Salvedad relativa a la valoración del epígrafe del Balance 'Inversiones en empresas del grupo y asociadas a corto plazo' donde se destaca que hay 'inversiones por valor 15.683 miles de euros que por su antigüedad y dificultades de cobro presentan evidencias objetivas de deterioro' en consecuencia, el mencionado epígrafe del balance 'se encuentra sobrevalorado en 15.683 miles de euros, sin tener en cuenta el correspondiente efecto fiscal, el resultado infravalorado en 98 miles de euros y las reservas sobrevaloradas en 15.781 miles de euros.

-Salvedad sobre el epígrafe del Balance 'Inversiones en empresas del grupo y asociadas a largo plazo', expresando que 'incluye la participación el 2,15% del capital de la sociedad Grupo Santana Cazorla, S.L., registrada por un importe de 3.072 miles de euros y para los que existen indicios de deterioro. No hemos obtenido evidencia de auditoría adecuada y suficiente que nos permita cuantificar el importe del deterioro que sería necesario registrar para que la participación indicada figure valorada de acuerdo con el marco normativo de información financiera que le es de aplicación.'

-Observación sobre la incertidumbre material relacionada con la Empresa en funcionamiento. En este sentido, el auditor explica esta incertidumbre por la vinculación de Petrecan con el Grupo Santana Cazorla que 'efectúa un 30% aproximadamente de su cifra de negocio y mantiene saldos significativos y una fuerte vinculación financiera con las sociedades de este grupo. El Grupo presenta a 31/12/2019 un desequilibrio financiero significativo y está negociando diferentes medidas para subsanar esta situación, como son la venta de activos y la dación en pago de la deuda financiera'. ( informe pericial)

VIGESIMOSEGUNDO.- La sociedad Petrecan S.L. mantiene importantes inversiones y mantiene deudas con empresas del Grupo Santana Cazorla.

La sociedad Hermanos Santana Cazorla S.L. ha sido declarada en situación de Concurso Necesario de Acreedores, habiendo sido nombrado como administrador concursal, C&O Consultores y Auditores, S.L.P. El 5 de julio de 2021 este Administrador Concursal emitió un informe provisional de situación con las siguientes conclusiones:

- La situación de insolvencia en que se encuentra la concursada tiene su origen en un endémico sobreendeudamiento altamente vencido, con gran confusión patrimonial de todo el grupo, adoleciendo este último de los mismos males.

- La concursada arrastra una infinidad de litigios y ejecuciones millonarias contra su patrimonio.

- Inexistencia de viabilidad en el corto plazo de la sociedad, la mercantil no genera tesorería más allá del fruto de algunas concesiones administrativas, todas ellas en peligro o en venta, lo que a todas luces es insuficiente para atender, si quiera, sus gastos corrientes.

- Toda posibilidad de alguna ganancia significativa depende de procesos por finalizar, cargados de riesgos y litigios.

- El escenario existente de deudas vencidas, procesos de ejecución y escasa actividad, nos obliga a recomendar cuanto antes, un proceso de liquidación, bajo un Plan eficiente que realice activos de forma ordenada, y con ello, satisfacer el máximo de sus créditos. De lo contrario y cumplido los plazos, se reiniciarán una infinidad de ejecuciones singulares, ahora en suspenso.

- El administrador concursal señala que el activo realizable asciende a 168.556.877'19€ mientras que el total de la masa pasiva es de 205.740.639,68€. ( informe pericial)

VIGESIMOTERCERO.- El 10 de julio de 2021 se emitió el Informe de viabilidad de la entidad Grupo Santana Cazorla S.L.U. donde se analiza la evolución negativa de los distintos indicadores económicos de la empresa, con un fondo de maniobra negativo inasumible, concluyendo que la sociedad es inviable y que debe entrar en un proceso eficiente de liquidación. ( informe pericial)

VIGESIMOCUARTO.- En la obra asfaltado en Loma I, Loma Pino Seco, Las Filipinas y Bllo Andrés 2020, TM de Mogán, adjudicada a Petrecan, se certificó con fecha 1/7/2021, respecto al lote 1, un total de 279.561,24 euros, restando por certificar 19.905,44 euros; al lote 2, un total de 304.843,12 euros, restando por certificar 12.298,72 euros. ( documento 19 y 20 actor)

VIGESIMOQUINTO-Con fecha 11/3/21 se adjudicó por la Autoridad Portuaria de Las Palmas a la demandada la obra Nuevo Vial de acceso para transportes especiales en el Puerto de Arinaga. Los trabajos comenzaron el 11/5/21 y se encuentran inactivos desde el 5/7/21, habiéndose ejecutado hasta esa fecha el 11,03% del importe de adjudicación. La Autoridad Portuaria ha remitido comunicación a la demandada el 13/8/21 expresando que el plazo de finalización de las obras estaba previsto para el 28/8/21 por lo que dado el volumen de obra ejecutada no podrían finalizarse los trabajos en la fecha prevista. La demandada no dio contestación a dicha comunicación. A la fecha de finalización prevista el volumen de ejecución de obra no había variado. El 21/9/21 la demandada retiró la maquinaria que había depositado para llevar a cabo los trabajos.

Se ha otorgado el 28/9/21 audiencia a la demandada a fin de que alegase lo que tuviera por oportuno para excusar la no realización de las obras antes de elevar una posible propuesta encaminada a la resolución del contrato.( d. 21 y 22 actor)

VIGESIMOSEXTO.- Obran en autos y se dan por reproducidos los contratos de obras adjudicados a la demandada. ( folios 428 a 595)

VIGESIMOSEPTIMO.- La demandada mantenía una deuda con Tesorería de 350.774,89 euros, a 28/10/21, tras haberse procedido a numerosos embargos para el pago de las deudas pendientes. Ante el incumplimiento de los plazos concedidos por la TGSS para el pago de la deuda existente, se dejó sin efecto el aplazamiento acordado. ( folios 596 a 668)

VIGESIMOOCTAVO.-La empresa el 22/12/20 procedió a un ERTE por causas económicas, organizativas y de producción. La situación económica desde dicha fecha ha sufrido un deterioro significativo en su situación de pérdidas. ( conforme e informe pericial)

VIGESIMONOVENO.- La empresa demandada presentó escrito el 14/3/21 ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de los de esta ciudad, solicitando la declaración de concurso y acompañando la documentación exigida en el Texto Refundido de la Ley Concursal. La empresa demandada finalmente fue declarada en situación de concurso en virtud de auto de 7/4/22 del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de los de esta ciudad. ( folios 71 a 74)

TRIGESIMO.- La empresa carece en la actualidad de actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS, han sido obtenidos de las pruebas practicadas, valoradas en su conjunto, y específicamente sobre la prueba documental aportada por las partes que no fue impugnada, así como de la conformidad de las partes tal como se expone en cada uno de los ordinales del relato de hechos probados.

No se puede extraer valor probatorio de la testifical practicada en el acto de la vista a instancias de la parte actora al tratarse de un testimonio de referencia que no pudo dar razón de los hechos sobre los que versó su declaración por su participación personal en los mismos, sino por la referencia de otros trabajadores que no han intervenido en la vista como testigos.

Si bien el informe pericial fue impugnado por la parte actora al señalarse en el mismo, como fuentes de elaboración, en relación a los datos de 2020, no las cuentas anuales, sino las declaraciones del impuesto de sociedades, se extrae valor probatorio del mismo, por las razones que seguidamente se expresarán en la fundamentación jurídica al examinar la concurrencia de las causas para fundar el despido que se impugna.

SEGUNDO.- Cuestión controvertida.

La parte actora solicita, con carácter principal, la declaración de nulidad del despido colectivo impugnado por incumplimiento del deber de negociar con buena fe.

La parte actora extrae tal conclusión de las siguientes circunstancias:

-el adeudo que la empresa mantiene con los trabajadores, persistiendo el mismo, pese a la huelga en la que estuvieron incursos los trabajadores del 1/7/21 a 31/7/21;

-la desconfianza de las ofertas realizadas por la empresa en el período de consultas ante los incumplimientos laborales previos

-el carácter, a su juicio, absolutamente inadecuado de algunas de las ofertas realizadas como la constitución de una bolsa de empleo para prestar servicios en hoteles que pertenecen a otras empresas del grupo dada la absoluta diferencia en la actividad prestada y en la inclusión en ERTE de los trabajadores de estas otras entidades.

-Finalmente en los incumplimientos en los que habría incurrido la empresa en materia de disfrute de vacaciones y en los acuerdos del ERTE, la finalización de contratos temporales para la no inclusión de los trabajadores en el ERE, la subrogación de trabajadores provenientes de la empresa Hermanos Santana Cazorla, el incumplimiento por la empresa de la normativa en materia de comedores, el impago de la nocturnidad, cambios de turnos sin preaviso y justificación, incorrección en el cálculo del precio de la hora extra, prestación de 10 horas de servicios a maquinistas, conductores y mecánicos sin remuneración, incumplimiento del registro horario.

Con carácter subsidiario sostuvo la falta de certeza de las razones invocadas para proceder al despido objetivo.

Funda tal conclusión en la decisión unilateral de la demandada de no terminar obras que tenía adjudicadas.

Finalmente, la demandante invoca como incumplido la DA Sexta del RDL 8/2020 sobre salvaguarda del empleo al infringir el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses de la fecha de reanudación de la actividad.

Por su parte, la empresa sostuvo, en esencia, la concurrencia de causas económicas suficientes para la disolución de la entidad, la insuficiencia del ERTE anterior para paliar la situación de la empresa, negando el incumplimiento de la claúsula de salvaguarda del empleo al tratarse de causas económicas y señalando la buena fe de la empresa en el período de consultas.

TERCERO.- Deber de negociar con buena fe

El art. 44.2 del RD 1483/2012, en materia de 'desarrollo del período de consultas' dispone:

'Los representantes de los trabajadores deberán disponer, desde el inicio del periodo de consultas, de la documentación preceptiva establecida en los artículos 38, 39 o 40, según proceda y las partes deberán negociar de buena fe'.

Así mismo, el art. 51.2 del ET dispone que durante el período de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

Este deber de negociar de buena fe ha sido interpretado por el TS en distintas sentencias, por todas , referiremos lo razonado en la sentencia de 18 de febrero de 2014 (RJ 2014, 2239) , recurso 74/2013 :

'Como decíamos en nuestra sentencia del Pleno, de 27 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 7656) , (rec. 78/2012 ) a propósito de la 'buena fe' negocial'...ciertamente ha de reconocerse que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar:

a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC (LEG 1889, 27) ) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET (RCL 2015, 1654) ('ambas parles estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe');

b) desde el momento en que el art. 51 ET (RCL 2015, 1654) instrumenta la buena fe al objetivo de 'la consecución de un acuerdo' y que el periodo de consultas 'deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento', está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial'.

Configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones. En el presente caso, bastaría con analizar el contenido de las actas de las seis reuniones habidas para concluir, junto con el examen del contenido de la documentación remitida para la apertura del periodo de consultas para concluir que de todo ello en absoluto cabe desprender que ese proceso se haya llevado a cabo por la empresa con mala fe, con ocultación de datos relevantes o de información alguna'.

Tal y como decíamos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2014 (AS 2014, 2207) (Rec. 27/2013):

'(.) la doctrina ha resumido, desde la perspectiva de la obligación de negociar de buena fé que impone el art. 89 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) (RCL 1995, 997) en los Convenios Colectivos y que es aplicable al concepto de negociación de buena fé del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores y del Reglamento, lo que ha de entenderse por tal en los siguientes terminos:

Deber de coherencia: la buena fe exige a las partes ser consecuentes con sus propias posiciones y no alterarlas sustancialmente de un día para otro ( STS 3 febrero 1998 (RJ 1998, 1428) (RJ 1998, 1428) .

La buena fe es contraria a los engaños, maquinaciones fraudulentas, actos violentas sobre personas o cosas durante las deliberaciones (vid art 89. 1.4 ET (RCL 1995, 997) (RCL 1995, 997) ).

La buena fe implica un esfuerzo sincero de aproximación de posiciones ( STS 3 febrero 198 Rec 121/97 ( RJ 1998, 1428) (RJ 1998, 1428) , 1 marzo 2001 ( RJ 2001, 2829) (RJ 2001, 2829) , Reco 2019/2000 , etc).

El abandono injustificado del período de consultas por el empresario es constitutivo de mala fe ( STSJ Andalucía 5/05/1 993 (AS 1993, 2366) (AS 1993, 2366) ).

El silencio de una de las partes ante las propuestas de la otra infringe la buena fe ( STSJ Cantabria 29/11/94 (AS 1994, 4191) (AS 1994, 4191) ).

Infringe la buena fe acudir a la negociación con una única oferta definitiva e irrevocable a falta de cuya aceptación se da por cerrado el proceso negociador (vid STC 107/2000 de 5 de mayo (RTC 2000, 107) (RTC 2000, 107) ).

No basta la apertura del período de consultas y la celebración de reuniones desprovistas de contenido real para entender que concurre buena fe ( STC 107/00 (RTC 2000, 107) (RTC 2000, 107) y STSJ Cataluña 31/01/03 (AS 2003, 578) (AS 2003, 578) .

5) La buena fé no obliga a alcanzar acuerdos, ni obliga a negociar indefinidamente hasta alcanzarlos: STS 17 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9750) (RJ 1998, 9750) ( STS 22 mayo 2006 (RJ 2006, 4567) (RJ 2006, 4567) .

6) La buena fe no obliga a reanudar las conversaciones una vez finalizadas, salvo que se plantee una plataforma negociadora novedosa» (SST de fechas 1.03.2001, Rec. 2019/2000 (RJ 2001, 2929) (RJ 2001, 2929) y 30.09.1999 (RJ 1999, 8395) (RJ 1999, 8395) , entre otras muchas).

7) La buena fe no obliga a mantener en todo momento las ofertas hechas durante las consultas que no hubieran sido objeto de acuerdo ( STS 19 junio 1991 (RJ 1991, 5155) (RJ 1991, 5155) .

8) Se puede estimar infringido el deber de buena fe cuando el empresario después de iniciar el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores acude a las representaciones sindicales, o viceversa, (vid Tribunal Supremo (Sala 42) ST de fecha 29.01.2004 (RJ 2004, 958) (RJ 2004, 958) , Rec. 8/2003 (LCEur 2003, 1426) ). La negativa a negociar con ciertas representaciones sindicales en detrimento de otras infringe la buena fe ( STS 3/06/99 (RJ 1999, 6734) (RJ 1999, 6734) .

9) La condición de ente público del empleador y su sumisión a la normativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de buena fe ( STS 14 marzo 2006 (RJ 2006, 5227) (RJ 2006, 5227) , Rec. 99/05 ).

10) Se entiende infringida la buena fe y cometido abuso de derechos cuando tras un expediente de regulación temporal, en que se acuerda la suspensión de contratos de trabajo renunciando la empresa a efectuar despidos en un determinado período, dentro de ese período se efectúan despidos colectivos ( STSJ Madrid 11 julio 2012 (AS 2012, 1775) ; Sección 6, demanda 22/2012.'

En definitiva, cuando se trata de la negociación en los expedientes de regulación de empleo, hay que tener presente y partir de la base de que el deber de negociar de buena fe no implica que el período de consultas tenga que obtener un resultado, en el que el empresario deba considerar en todo caso su posición inicial, so pena de entender de no ser así, que acude al período de consultas de mala fe. Es decir, la obligación de negociar de buena fe no implica necesariamente el compromiso de alcanzar un acuerdo, sino el de realizar los esfuerzos necesarios para su consecución. Pues la finalidad del período de consultas se concreta en exponer de manera clara y trasparente a la representación de los trabajadores todos los datos e informes que le permitan conocer las causas motivadoras del despido, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias, y la posibilidad de continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.

Proyectanto todo lo anterior al caso sometido a nuestra consideración, del relato fáctico contenido en los hechos probados, en el que se refleja un resumen de las seis reuniones mantenidas entre las partes negociadoras los días 3, 9, 12, 17 y 25 de agosto y 2 de septiembre de 2021, solo puede concluirse la existencia de buena fe negocial por la demandada, aún cuando finalmente no se llegase a un acuerdo y no fueran aceptadas las propuestas que realizó la representación de los trabajadores. De este modo constan las propuestas que realizó la empresa, que fueron sucesivamente mejoradas, no solo en cuanto al número de los días de indemnización por despido objetivo, sino también respecto al número de plazos en los que se abonarían las mismas, pasando de los 20 días de indemnización inicialmente ofrecidos en la reunión de 3/8/21, a 25 días ofrecidos en las reuniones habidas el 9/8/21y 12/8/21, para ofrecer 26 días en las reuniones de 17/8/21 y 25/8/21, para finalmente ofrecer 28 días de indemnización en el acta final del período de consultas. También se mejoró el número de los plazos en los que se haría efectivo el importe de la indemnización que se ofrecía, pasando de las 24 mensualidades inicialmente expresadas en el primer acta de 3/8/21, a las 22 mensualidades en el acta de 12/8/21 y finalmente a las 16 en la reunión de 25/8/21 y, si bien en el acta final estas mensualidades se incrementarían a 20, vino acompañado de un incremento sensible en el número de los días de indemnización ofrecidos. Así mismo se ofreció la posibilidad de realizar cursos de forma gratuita, así como la creación de bolsas de trabajo para prestar servicios no solo en el sector de hostelería para otras empresas del grupo, sino también ante la eventualidad de que fuera reanudada la actividad por la empresa demandada, lo que impide considerar que tal oferta fuera inadecuada.

Si bien finalmente las ofertas realizadas no satisficieron a la parte actora, ciertamente por la desconfianza ante los incumplimientos salariales que denunciaba, es lo cierto que no se ha efectuado ningún alegato acerca de una posible insuficiencia de la información suministrada por la empresa y las ofertas realizadas evidencian interés por negociar y llegar a un entendimiento en el seno del proceso de despido colectivo por lo que no puede concluirse la existencia de mala fe en la negociación y ello con independencia de todos los incumplimientos en materia, especialmente salarial, denunciados por los trabajadores que si bien pudieron estar en el ánimo de la representación de los trabajadores para extremar las cautelas en la consecución de acuerdos ante el temor de que no fueran a ser cumplidos, no impide considerar que la empresa realizó un auténtico proceso de negociación ámbito al que como decíamos se circunscribe el deber de buena fe.

CUARTO.- Causa del despido colectivo y razonabilidad de la medida.

En cuanto al fondo, la decisión extintiva se sustenta en causas económicas que ha llevado al cese de la actividad empresarial. Y al respecto cabe señalar que la actual normativa laboral permite al empleador efectuar un despido por causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, señalando como tal, la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas.

En este sentido el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) señala que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas'.

En relación al despido por razones objetivas (causas económicas), por lo que respecta a la Razonabilidad o proporcionalidad de la decisión extintiva, debe recordarse aquí la Doctrina contenida en nuestra sentencia de fecha 5 de marzo de 2015 ( AS 2015/1876) en la que se hacía un detallado análisis de las modificaciones aplicadas a esta concreta causa de despido por razones objetivas, así como de la exigencia de proporcionalidad o razonabilidad de la medida adoptada , tal y como transcribimos parcialmente :

'A partir de la reforma del año 2012:(.) Con la vigente redacción de la norma reformada, se han introducido tres cambios respecto al texto anterior: a) La definición de la causa económica omite la mención a la necesidad de que la situación negativa pueda afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo; b) Se ha eliminado igualmente la referencia a la exigencia legal de que la empresa acredite las causas; y c) Se suprime también el requisito de que empresarialmente se justifique que la medida extintiva contribuya razonablemente a preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado, cuando la causa del despido es económica, y a prevenir una evolución negativa o a mejorar su situación, mediante una más adecuada organización de sus recursos que favoreciera su posición competitiva en el mercado, o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, cuando se invocan causas técnicas, organizativas o de producción.(.)

Quiere esta Sala traer a colación dos importantes Sentencias en las cuales el T.S. aborda la problemática del juicio de razonabilidad y el alcance de la labor judicial en el análisis de las causas.

Sentencia de fecha 27.1.2014 (RJ 2014, 793) (RJ 2014, 793) Recurso nº 100/2013 .

Se trata de un supuesto de modificación de condiciones de trabajo colectiva que impugna la representación de los trabajadores.

(.)la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender - equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa».

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) (RCL 1978, 2836) ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado «dumping» social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros «la mejora de las condiciones de ... trabajo», a la que incluso se subordina «la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión»; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate (.)'

De la prueba practicada en autos se desprenden los siguientes elementos:

-Las ventas de la sociedad han caído un 20,26% en los últimos cinco años ( 2016 a 2020).

-En los últimos tres ejercicios, sólo se ha obtenido resultado positivo en 2018 (+313.378,19€), pero ello no se debió a la actividad que la empresa viene realizando, sino a la condonación de una deuda (ingreso financiero de 2.477.172€) por parte de la SAREB, a raíz de la venta del Hotel Espléndido. De haberse atendido a la actividad ordinaria desarrollada por la empresa y sin computar tal ingreso, iguamente se hubieran obtenido pérdidas pues el resultado hubiese sido de - 2.163.793,81€.

- Los resultados de explotación han sido los que siguen:

-año 2018: -1.862.931,49 euros.

- año 2019:-220.372,74 euros.

- año 2020: -786.572,51 euros.

-Los resultados del ejercicio han sido:

-año 2018: 313.378,19 euros

-año 2019: -215.075,80 euros

-año 2020: -789.948,39 euros( informe pericial)

-La empresa presenta unos ratios de liquidez y solvencia muy bajos y un fondo de maniobra negativo de 3.252.789,97 de modo que no genera flujos de caja positivos para poder pagar las deudas.

- La partida de gastos de personal es muy elevada: 46% de la cifra de negocios y muy superior a la media del sector de la actividad que realiza.

-Otra de las empresas del grupo presenta una situación similar a la de la demandada.

Todo ello demuestra, de manera fehaciente, la existencia y realidad de la causa económica justificadora de la extinción de los contratos, al existir un claro y progresivo deterioro de la situación económica de la empresa con una manifiesta disminución de ingresos e importantes pérdidas sufridas, con incapacidad para hacer frente al pago de sus deudas, que imposibilita la continuación de la actividad de la empresa.

Frente a ello se ha invocado la decisión de la empresa de no continuar algunas de las obras que tenía adjudicadas y de las que se da cuenta en la relación de hechos probados, lo que entendemos no obvia la realidad de la situación económica expuesta ante la grave situación de falta de liquidez que presenta la empresa, las numerosas deudas que penden sobre la misma y la existencia de numerosos procedimientos de apremio sobre ésta que dificultan, cuando no impiden, la obtención de fondos suficientes, bien propios o mediante la financiación ajena, para acometer las obras encomendadas antes de la recepción del importe pactado.

Finalmente, los datos económicos que sustentan la justificación del despido se han obtenido, como ya anunciábamos en el primero de los Fundamentos de Derecho, del informe pericial aportado por la empresa, al que se otorga pleno valor probatorio. Cierto es que, tal como expuso la representación de los trabajadores, el mismo se obtuvo no solo de los balances y cuentas de resultados correspondientes a los últimos ejercicios, sino también, en lo que al ejercicio 2020 se refiere, de la declaración del impuesto de sociedades. La representación de los trabajadores pone su atención en este último extremo para expresar dudas sobre la veracidad de los datos que se contienen en el citado informe. Sin embargo, del examen del conjunto de la prueba practicada no puede atenderse tal alegato, otorgando plena virtualidad probatorio al señalado informe pericial.

La Sala de lo Social del TSJ de Castilla León en la sentencia de 26 enero 2017, recaída en el Recurso de Suplicación núm. 2098/2016, en relación a las declaraciones trimestrales de IVA expuso que las mismas 'constituyen documentación oficial como las cuentas anuales de la sociedad depositadas en el Registro mercantil, y permiten constatar los ingresos ordinarios o rentas obtenidos cada uno de los trimestres a que se refieren, siendo pues medio idóneo, salvo que se demuestre lo contrario para probar en su caso esa disminución persistente de ingresos ordinarios durante el periodo que la norma estatutaria señala para entender concurrente la situación económica negativa (inferiores durante tres trimestres consecutivos a los registrados en los mismos trimestres del año anterior). Y a la vista de dicha documentación fiscal, no contradicha por ninguna otra prueba, la Juzgadora tiene por acreditada tal disminución persistente en el nivel de ingresos ordinarios y concurrente, por ende, la causa económica alegada por la empresa. Convicción y conclusión que no cabe desde luego pretender desvirtuar sobre la base de alegar en el recurso, menos aún de manera novedosa, que aquella documentación fiscal carece del necesario contraste por no haberse aportado las cuentas de la sociedad. Si quien recurre, como alego en escrito de demanda, consideraba que no eran reales los datos expuestos por la empresa en la comunicación de despido, bien pudo haber desplegado alguna actividad probatoria tendente a acreditar la realidad de sus alegaciones, como haber solicitado como prueba la aportación por la empresa con antelación al acto del juicio de las cuentas anuales o haberlas traído directamente a la causa previa obtención del Registro mercantil, dado que una vez depositadas son de acceso público a terceros, y no hizo ni lo uno ni lo otro. Con lo que no cabe alegue ahora su falta de aportación para cuestionar la realidad de los ingresos reflejados en tales declaraciones de Iva'.

Por su parte, la Sala de lo Social del TS, en sentencia 538/2020 de 26 de junio, resolvió el recurso de casación para la unificación de doctrina núm.: 4405/2017, interpuesto frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 6ª, de 11 de septiembre de 2017 . La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ, confirmando la declaración de improcedencia del despido que había efectuado la sentencia de instancia, señalaba que pese a alegar pérdidas económicas y descenso de ingresos, no se había aportado la contabilidad social, ni explicación de tal omisión, presentando únicamente las declaraciones fiscales del IVA, entendiendo que son declaraciones unilaterales que no pueden ser contrastadas con las cuentas sociales, lo que evidenciaría una ocultación de la principal documentación que daría luz acerca de la situación de la empresa. La Sala de lo Social del TS resolvió si resultaba bastante para justificar una situación económica negativa la aportación de las declaraciones tributarias de IVA, expresando la habilidad probatoria de las citadas declaraciones tributarias indicando: 'Podemos compartir la afirmación de la recurrida acerca del principio de libertad probatoria, así como la idoneidad a tal fin de la presentación de una contabilidad social llevada en legal forma, pero no puede rehusarse el predicado de esa condición cuando el elemento aportado fueren las cuestionadas declaraciones tributarias.

Y aunque hemos delimitado negativamente el ámbito y repercusión del citado Real Decreto 1483/2012 (RCL 2012, 1474) , no descartamos utilizar el contenido del apartado 4 de su art. 4 para reafirmar la habilidad como medio de prueba de dichas declaraciones. Recordaremos su tenor literal: Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en el apartado 2, la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

Corroboran esa posición, y relegan la exclusión que colige la recurrida, otros cuerpos legales: la ley 37/1992, de 28.12 (RCL 1992, 2786y RCL 1993, 401) , sobre IVA, o el RD 1624/1992, de 29.12 (RCL 1992, 2834y RCL 1993, 404) . Pues, sin perjuicio de la valoración concreta que corresponda efectuar en el procedimiento en que se aporten -matizaremos que, sin embargo, no tienen la entidad probatoria postulada por el recurrente al invocar el art. 108.4 de la Ley 58/2003 (RCL 2003, 2945) pues su dicción (Los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y sólo podrán rectificarse por los mismos mediante prueba en contrario) ciñe la presunción a los propios obligados-, son el reflejo documental de la declaración tributaria del sujeto pasivo, aquí del Impuesto de Valor Añadido, que debe cumplimentar ante la Administración Tributaria competente, con la periodicidad y forma establecidas reglamentariamente. Siendo sancionable, en su caso, la falta de presentación o la presentación incorrecta o incompleta de las declaraciones-liquidaciones.'

Proyectando todo lo anterior al caso de autos, que aunque referidos a las declaraciones trimestrales de IVA, también resulta de aplicación en el caso de autos, en el que el informe pericial se sustenta, en lo que al ejercicio económico de 2020 se refiere, en la declaración del impuesto de sociedades, hemos de concluir en la plena fuerza probatoria del informe pericial practicado a instancia de la demandada pues, valorando en su conjunto la prueba practicada, no obran en la causa elementos de los que poder inferir que dichas declaraciones no se corresponden con la realidad, cuando ya fueron entregadas a la representación de los trabajadores las cuentas anuales auditadas correspondientes al año 2020 y cuentas de pérdidas y ganancias sin que se haya expuesto contradicción alguna entre las mismas y los datos reflejados en el informe pericial.

QUINTO.-Claúsula salvaguarda del empleo.

La Disposición adicional 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, que establece una cláusula de 'salvaguarda de empleo', dispuso, en su redacción original:'Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad'.

Esta DA recibió nueva redacción por la disp. final 1.3 de Real Decreto-ley núm. 18/2020, de 12 de mayo, en vigor desde el 13/5/20, pasando a disponer que:

'1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes [...]

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.'.

De este modo, la sujeción o compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla, solo se aplica a las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 (fuerza mayor), esto es, a los ERTE por fuerza mayor y no por causas ETOP (del art 23) que sería el que acometió la empresa.

La posibilidad de que los ERTE por causas ETOP viniesen vinculados a la clausula de Salvaguarda del empleo fue prevista en el articulo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio (RCL 2020, 1055, 1186) , de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial (en vigor desde el 27-6-20 fecha de publicación en el BOE) al reseñar que 'El compromiso de mantenimiento del empleo regulado en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se extenderá, en los términos previstos en la misma, a las empresas y entidades que apliquen un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa del artículo 23 de dicha norma y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 4 del presente real decreto -ley'.

Además de que no consta el origen de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción por las que se solicitó el ERTE y que éste se halle ligado al Covid ( en el informe de viabilidad de la entidad de diciembre de 2020 se da cuenta de la situación negativa de la empresa, ciertamente agravada por el Covid, pero que ya se hallaba presente en años anteriores), la consecuencia del incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo pasaría por reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada la empresa, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, sin que ninguna trascendencia pueda tener a la hora de calificar jurídicamente el cese.

De otro lado, la mencionada disposición final primera del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo (RCL 2020, 766) , de medidas sociales en defensa del empleo, que modificó la mencionada disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (RCL 2020, 401, 470) también introdujo un apartado 4 con el siguiente tenor: 'No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio (RCL 2003, 1748) , Concursal.'

La empresa se encuentra incluida en aquella exclusión habida cuenta que ya el 14/3/21 presentó escrito ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de los de esta ciudad, solicitando la declaración de concurso y acompañando la documentación exigida en el Texto Refundido de la Ley Concursal y finalmente ha sido declarada en situación de concurso en virtud de auto de 7/4/22 del citado Juzgado de lo Mercantil n.º 3 por lo que no le resulta de aplicación el compromiso indicado.

En definitiva, y para finalizar, al haberse acreditado las causas económicas del despido colectivo de los trabajadores y tramitado el período de consultas, negociando de buena fe con la entrega de la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) y en los artículos 3 y 4 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (RCL 2012, 1474) , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, se ha de declarar dicho despido ajustado a derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 124. 11 de la LRJS (RCL 2011, 1845) con la consiguiente desestimación de la demanda.

SEXTO.- Costas.

No procede la imposición de costas.

SEPTIMO.- Recursos

Frente a la presente sentencia podrá interponerse recurso de casación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando la demanda interpuesta por el COMITÉ DE EMPRESA DE PETRECAN frente a la entidad PETRECAN SL, FOGASA y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PETRECAN SL, sobre DESPIDO COLECTIVO, declaramos el despido colectivo operado ajustado a derecho con absolución de la demanda de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, y al Ministerio Fiscal, en su caso, y adviértaseles que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación ordinario, que se preparará por las partes por comparecencia, por escrito o por mera manifestación ante esta Sala de lo Social dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208 y 209 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, si ha hubiere, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito del SANTANDER, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.