Sentencia Social Nº 947/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 581/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RSU 581/2014 -RJ-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid -

Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0012168

Procedimiento Recurso de Suplicación 581/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Despidos / Ceses en general 314/2013

Materia: Despido

RECURRENTE/S:Dª Delfina

RECURRIDO/S: MADRID DESTINO CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a once de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 947

En el recurso de suplicación nº 581/2014interpuesto por el Letrado DON IGNACIO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ en nombre y representación de Dª Delfina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de MADRID, de fecha 17 DE MARZO DE 2014 , ha sido Ponente el Ilma. Sra. DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 314/2013del Juzgado de lo Social nº 13de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Delfina contra, MADRID DESTINO CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO S.A.en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 17 DE MARZO DE 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo declarar y declaro procedente la decisión empresarial extintiva por causas objetivas de la relación laboral existente entre la actora Dª Delfina y la empresa 'Madrid Espacios y Congresos SA' de fecha 31.01.2013, con los efectos legales inherentes; declarando extinguida en tal fecha la referida relación laboral y condenando a la empresa codemandada 'Madrid Destino Cultura Turismo y Negocio SA' sucesora de la Anterior, a Abonar a la Actora la Cantidad de 11.239,76 (S.E.U.O) Euros en Concepto de diferencia de indemnización.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- Dª Delfina ha venido prestando servicios para la empresa 'EMPRESA MUNICIPAL MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS SA' (MADRIDEC) desde el 03/11/2003, con la categoría profesional de Técnico Titulado Superior, desarrollando sus servicios como Arquitecto y percibiendo un salario mensual bruto, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de 7.139,17 € (234,71 €/día).

SEGUNDO.- En fecha 03/11/2003 la actora y la empresa MADRIDEC suscribieron un contrato de trabajo por tiempo indefinido en el cual se establecía que la trabajadora, ahora demandante, prestaría sus servicios como arquitecto, incluido en el grupo/categoría profesional de Tec Superior; habiendo sido nombrada como Directora de la Unidad de Obras y Edificaciones en el mes de octubre del año 2007. (Documentos 1 y 2 de la parte actora)

TERCERO.- En fecha 01/10/2011, tras propuesta formulada por la empresa MADRIDEC a la Dirección General de Presupuestos, la demandante y su empleadora, la sociedad MADRIDEC, suscribieron un contrato de trabajo denominado de alta dirección al objeto de cubrir el puesto de Dirección de Infraestructuras; estableciéndose expresamente, en la cláusula segunda, la suspensión de la relación laboral común que el Alto Directivo mantenía con la empresa durante la vigencia del referido contrato de alta dirección, así como que una vez extinguido el mismo el Alto Directivo debería comunicar dentro de los 7 días siguientes su incorporación al puesto de trabajo que venía desempeñando con anterioridad.

En la cláusula tercera del referido contrato de alta dirección se establecía que la retribución bruta anual sería la equivalente a la retribución fijada para los Directores Generales del Ayuntamiento de Madrid, la cual ascendía, a la fecha de la firma del contrato, a 85.670 € anuales.

En la cláusula séptima se establecía que la extinción del contrato por desistimiento de la Empresa no originaría derecho a indemnización alguna a favor del Alto Directivo.

(Documentos nº 3 y 4 de la parte actora)

CUARTO.- En fecha 02/11/2011, la empresa MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS SA otorgó Poder General Mancomunado a Dª Delfina , entre otros, para el ejercicio de facultades relacionadas con actos de administración, cobros y pagos, actos de disposición, comercio y sociedades, títulos valores y práctica bancaria, así como con los contratos de obras, servicios y suministros, siempre y cuando actuara mancomunadamente con Dª Sonia o Dª Carmela y la cuantía de los actos no excediera de 300.000 euros. (Documento nº 5 de la actora).

QUINTO.- Mediante carta de fecha 14/01/2013, notificada el día 15/01/2013, la empresa MADRIDEC comunicó a la actora la decisión de ejercer con efectos desde ese día el desistimiento de su contrato de alta dirección. Mediante escrito de fecha 18/01/2013, la Sra. Delfina comunicó a la empresa, sin perjuicio de manifestar su reserva de todas las acciones que pudieran ampararla frente a tal decisión empresarial, su voluntad de continuar perteneciendo a la plantilla de la empresa, al amparo de la cláusula segunda del referido contrato de alta dirección. (Doc. 27 y 28 de la parte actora)

SEXTO.- Durante la vigencia del denominado contrato de alta dirección, la actora no tenía, ni podía ejercer efectivamente, poderes inherentes a la titularidad de la empresa. (Documento nº 5 de la actora - Testifical propuesta por la actora)

SEPTIMO.- En fecha 31/01/2013, la empresa MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS SA comunicó a la actora, mediante entrega de carta la cual, obrando en autos, damos por reproducida, la extinción de su relación laboral por causas económicas, al amparo del artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores , con efectos desde ese mismo día. En la misma comunicación extintiva la empresa reconoció a la trabajadora su derecho a percibir la cantidad de 32.176,89 €, correspondiente a una indemnización de 20 días por año de servicio, de conformidad con el art. 53.1 b) ET , y la cantidad de 3.030,23 € en concepto de preaviso de 15 días. (Documento 29 de la actora).

OCTAVO.- La empresa MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS SA ha abonado a la actora la cantidad de 32.176,89 €, en concepto de indemnización por despido y la cantidad de 3.030,23 € en concepto de preaviso de 15 días. (Hecho no controvertido).

NOVENO.- En las Cuentas Anuales de la Sociedad MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS SA constan los siguientes datos contables (expresados en miles de euros) correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2010 a 2012:

Ejercicio

2010

2011

2012

Resultado del ejercicio

- 2.027,12 €

- 6.667,43 €

- 24.315 €

Importe neto de la cifra de negocio

23.665,33 €

22.833,19 €

14.973 €

Gastos de Personal

- 5.090,94 €

- 5.035,23 €

- 5.084 €

(Documentos nº 11 y 12 de la demandada - Pericial)

DECIMO.- Entre el 1 de noviembre de 2012 y el 30 de abril de 2013 causaron baja en la empresa MADRIDEC 13 trabajadores, si bien solo 8 de ellos fueron despedidos por causas objetivas. (Documentos 1 a 7 de la demandada).

UNDECIMO.- Con fecha 08/04/2013 se inició el periodo de consultas de un ERE propuesto por la empresa para la extinción de 38 contratos de trabajo, el cual finalizó el día 30/04/2013 sin acuerdo. La empresa realizó finalmente 22 despidos y 3 prejubilaciones con efectos del 07/05/2013. (Documentos 9 y 10 de la demandada).

DUODECIMO.- En fecha 08/01/2013 la empresa MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS SA contrató, en virtud de un contrato de alta dirección, a D. Amador quien ha venido desarrollando las funciones que realizaba la demandante en el Área de Infraestructuras. (Documento nº 13 de la demandada - Testifical)

DECIMO TERCERO.- El Pleno del Ayuntamiento de Madrid, reunido en fecha 30/07/2013, acordó autorizar la disolución de la sociedad mercantil municipal MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS SA y la Junta General de Accionistas de la referida sociedad acordó asimismo aprobar tal disolución con efectos del 31 de diciembre de 2013. (Doc 1 adjunto al escrito de ampliación presentado por la actora el 29/01/2014).

DECIMO CUARTO.- La empresa MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS SA se disolvió el día 31/12/2013 habiendo sido traspasados sus trabajadores y activos a la sociedad codemandada MADRID DESTINO CULTURA TURISMO Y NEGOCIO SA. (Hecho no controvertido).

DECIMO QUINTO.- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio Colectivo de la empresa MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS SA. (Hecho no controvertido)

DECIMO SEXTO.- Por la parte demandante se presentó la preceptiva reclamación previa.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 5 DE NOVIEMBRE DE 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social, declara procedente la extinción de la relación laboral por causas económicas acordada por la empresa al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores con efectos de 31 de enero de 2013 y condena a Madrid Destino Cultura Turismo y negocio S.A. a abonar a la actora la cantidad de 11.239,76 € en concepto de diferencia entre la indemnización percibida y la que le corresponde y, frente al expresado pronunciamiento, recurre en suplicación la representación letrada de la parte demandante, formulando cinco motivos, los dos primeros se destinan a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia a la vista de las pruebas documentales practicadas y, los tres últimos a la censura jurídica sustantiva, amparándolos respectiva y adecuadamente en los apartados b ) y c) del artículo 193 LRJS .

Ha de accederse a la pretensión contenida en el primero de los motivos que, por lo tanto, debe ser estimado, de que se adicione al hecho probado 12º el siguiente texto:

' El salario total del año 2013 de D. Amador ascendía a 85.670,04 € brutos anuales ',

Pues en efecto, dicho texto se deduce del documento número 22 de la prueba documental aportada por la demandante, ofrecidos como revisorio.

SEGUNDO.-La parte demandada, en el escrito de impugnación del recurso pretende la modificación del hecho probado 12º proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' En fecha 8/01/2013 la empresa Madrid espacios y Congresos contrató, en virtud de un contrato de alta dirección, a D. Amador . El Sr. Amador ocupaba el puesto de Director de Operaciones, dependiendo directamente del Consejero Delegado. El Área de operaciones engloba: operaciones, IT, Seguridad e infraestructuras. La actora ocupaba el puesto de dirección de infraestructuras sin tener responsabilidad alguna en operaciones, IT ni seguridad. La actora era un mando intermedio .'

El motivo así articulado no merece favorable acogida porque para acreditar lo solicitado ofrece los documentos que obran a los folios 151,152 y 153 de las actuaciones-documentos 5, 6 y 7 de la demandada que han sido desconocidos por la parte actora. El motivo no viene avalado por prueba documental practicada en el pleito que por su manifiesta eficacia probatoria acredite el error o la omisión de la juzgadora 'a quo', al haber consignado cosa distinta de la que la prueba realizada contenga o exprese, pues los documentos invocados en su apoyo no demuestran de manera clara, precisa y terminante que la versión judicial de los hechos sea defectuosa o incompleta, pretendiendo la parte recurrente sustituir el criterio objetivo e imparcial de la magistrada sentenciadora por el suyo propio y subjetivo en favor de sus intereses, con el propósito de entender o interpretar determinados medios documentales con un alcance y un sentido que no cabe admitir frente a la valoración de la juzgadora de instancia sobre los medios probatorios practicados en el acto del juicio (documento número 13 de la demandada y testifical), sin que le esté permitido acudir a hipótesis, conjeturas, deducciones o razonamientos más o menos lógicos, que siempre suponen ausencia de lo evidente, máxime teniendo en cuenta las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS concede al magistrado para formar su convicción, a través de la apreciación libre, conjunta, razonada y según las reglas de la sana crítica del conjunto de los elementos de juicio incorporados a los autos, y bien entendido que no es posible aceptar la rectificación de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquella se fundamenta, ni el dato de que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora no coincida con la de la recurrente, puede implicar, en todo caso que sea aquella la que ha incurrido en equivocación.

TERCERO.- En el motivo segundo pretende en suplicante en la adición, como hecho probado, del siguiente texto:

' Además de la contratación del Sr. Amador en fecha 8 de enero de 2013, la empresa MADRIDEC tuvo en las siguientes altas en virtud de celebración de contratos de alta dirección:

1. Inocencio , con fecha 1 de octubre de 2012. 2. Romeo , con fecha 8 de enero de 2013. 3. Juan María , con fecha 8 de enero de 2013. 4. Celso , con fecha 8 de enero de 2013. 5. Herminio , con fecha 3 de junio de 2013.'

El motivo no debe ser aceptado por ser ocioso e intrascendente, sin que proceda acceder a la modificación propuesta por la parte recurrida porque no se cita documento alguno en su apoyo y además, la modificación propuesta es intrascendente para la resolución de las cuestiones suscitadas en el recurso.

CUARTO.- Ya en vía de censura jurídica sustantiva se articulan los motivos tercero al quinto, denunciando en primer lugar, la infracción de los artículos 53.1.b ) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina y Jurisprudencia que los interpreta, al entender la sentencia de instancia que existió un error excusable en la puesta a disposición por parte de la empresa de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio a la trabajadora al tiempo de la notificación de la extinción.

En relación a esta cuestión la sentencia de instancia, tras razonar que pese a la suscripción de un contrato de alta dirección entre la actora y la empresa MADRIDEC que estuvo vigente en el período 1/10/2011 hasta el 14/01/2013, no reunía la contratación de la actora las notas características propias de una relación laboral de alta dirección, declara que la relación laboral común iniciada entre la demandante y la empresa Madridec el 3/11/2003 ha estado vigente hasta la fecha de su extinción el día 31/01/2013, no habiendo quedado suspendida o interrumpida en ningún momento por la suscripción del contrato denominado de alta dirección como mero 'nomen iuris', razón por la cual debe considerarse como salario de la demandante para el cálculo de la indemnización el que venía percibiendo inmediatamente antes de su despido, es decir 7139,17 € mensuales resultantes del salario bruto anual pactado en el contrato de fecha 1/10/2011 y, asimismo para el cálculo de la indemnización, debe tomarse en consideración la antigüedad de la actora en la empresa desde su inicio, es decir, desde el 3/11/2003 y concluye que el error en el cálculo de la indemnización en que incurrió la empresa debe considerarse como excusable al estar fundamentado en una cuestión jurídica controvertida, siendo la indemnización que debió percibir la actora de 43.416,65 € en lugar de los 32.176,89 € (indemnización de 20 días de salario por año trabajado, pero calculada exclusivamente sobre el período de prestación de servicios correspondiente a la relación común-excluyendo el periodo de trabajo como supuesta alta dirección-y teniendo en cuenta el salario de la relación laboral ordinaria suspendida en el año 2011 y no el que se venía percibiendo habitualmente) sin que proceda declarar la improcedencia del despido por este incumplimiento formal de la empresa, sin perjuicio del derecho que en su caso corresponda a la actora de percibir la diferencia entre la indemnización percibida y la correspondiente legalmente en función de la duración real de su relación laboral y el salario anteriormente indicado.

Para determinar la naturaleza excusable del error de la demandada en el cálculo de la indemnización habremos de estar a la jurisprudencia de la Sala Cuarta sobre la materia. En la sentencia de 5 de febrero de 2014 (rec. 1136/2013 ) la Sala recuerda la doctrina jurisprudencial -sentencia de 19 de junio de 2003 , reiterada por otras muchas posteriores, entre las que pueden citarse las de 26 de diciembre de 2005 , 26 de enero de 2006 , 19 de junio de 2007 , 16 de mayo de 2008 , 17 de diciembre de 2009 y 20 de diciembre de 2011 , entre otras- en el sentido de que los datos que permiten calificar un error excusable varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso. En la reciente sentencia de 16 de abril de 2013 (rec. 1437/12 ) se contiene una relación de esos criterios con cita de diversas resoluciones. Uno de estos criterios es la cuantía de la diferencia entre lo abonado o consignado y lo que se debió abonar o consignar, en la medida en que una cuantía reducida revela por sí misma el carácter no relevante del error. En el presente caso la cuantía es relevante, pues supone un incremento en torno al 26 % sobre el importe de la indemnización inicial. Ahora bien, este criterio de la relevancia no agota la calificación, pues un error cuantitativamente trascendente puede ser excusable en atención a la concurrencia de algún otro elemento de ponderación que disminuya su gravedad. Entre estos elementos están, por una parte, la posible dificultad de llegar a un cálculo correcto y, por otra, la eventual subsanación del error en orden a restaurar la finalidad perseguida por la norma. En este supuesto la dificultad de llegar a un cálculo correcto no era tal porque la demandada celebró un contrato de alta dirección sin que concurrieran los requisitos estipulados en el artículo 1.2 del RD 1385/1985 y la diferencia entre el importe de la indemnización entregada a la trabajadora y la debida dimana de la divergente naturaleza (común o de alta dirección) que las partes asignan a la relación de trabajo habida entre las mismas , que la sentencia de instancia declara relación laboral común ya que, pese a la denominación del contrato de trabajo especial de alta dirección suscrito en fecha 1/10/ 2011 la relación laboral y las funciones de la actora en la empresa hasta su cese son las propias de una relación laboral común, porque carecía real y efectivamente de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, si bien es cierto que se le dotó de poderes generales, tales poderes no conferían a la misma la amplitud de maniobra y decisión que es presumible en quien se entiende es un verdadero alto directivo, en tanto en cuanto estaban limitados personal y cuantitativamente. Por un lado se trataba de poderes mancomunados, de manera que la actora sólo podía ejercer las facultades atribuidas conjuntamente con otra persona apoderada de la empresa, siendo tal la limitación que incluso, ni siquiera se permitía la acción conjunta de dos apoderados cualquiera, sino que se especificaban las dos únicas personas con las que podía ejercer mancomunadamente tales funciones y, por otro lado, la mayor parte de las facultades conferidas y en general todos los que implicaban administración, disposición, gestión, comercio o contratación en representación de la empresa, estaba limitadas a actos u operaciones cuya cuantía no excediera de 300.000 €. A mayor abundamiento, numerosas decisiones, sobre todo las relativas a la contratación y adjudicaciones de las obras o incluso a la realización de gastos en el área de infraestructuras que la actora dirigía, tenían que contar con la aprobación, no ya del órgano de gobierno de la sociedad, sino de un órgano directivo intermedio, el Director Gerente a quien se puede entender que ella estaba subordinada jerárquicamente y la empresa conocía todas estas circunstancias e igualmente el error ha de ser calificado como inexcusable en tanto que el salario regulador de la indemnización no es el percibido al tiempo del despido, sino el que se percibía al tiempo de la suspensión de la relación laboral común acaecida años atrás, habiendo resultado acreditado que la relación laboral entre las partes desde el 3/11 2003 hasta el 31/01/2013, fecha de su extinción, reunía las características propias de una relación laboral común.

En suma, este Tribunal entiende que el error en el cálculo de la indemnización por parte de la empresa era inexcusable, ya que ésta poniendo en juego la diligencia ordinaria exigible a un empresario común que podría haberlo subsanado fácilmente.

Esta irregularidad formal determina, conforme al artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores , que la decisión extintiva deba ser calificada como improcedente; declaración que corresponde hacer en este caso dado que la empresa ha incurrido en un error inexcusable en el cálculo de la indemnización a la que tiene derecho la recurrente, lo que implica la infracción de la exigencia legal de comunicación escrita con puesta simultánea a disposición de la indemnización correspondiente.

QUINTO.-En los dos siguientes motivos de recurso se denuncia la infracción del artículo 52.c) en relación con los artículos 51.1 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina y Jurisprudencia que los interpreta por considerar que en el presente supuesto no existe la amortización orgánica del puesto de trabajo de la actora, sino que la empresa alegó unas supuestas causas económicas para articular un fenómeno sustitutorio de una trabajadora por otro empleado contratado ex Novo pocos días antes del despido de aquella para que realizara sus funciones y mal puede hablarse en este caso de la amortización orgánica cuando la empresa realizó una nueva contratación que cubre las funciones dejadas vacantes por la trabajadora despedida. Es decir la empresa no procedió a extinguir contratos para superar una crisis negativa sino que empleo esa supuesta situación de crisis como excusa para cambiar algunos trabajadores por otros por razones que quedan alejadas de todo propósito reparador de la causa económica alegada. Contratando la demandada a un nuevo trabajador, unos pocos días antes del despido de la actora (el despido es de fecha 31-01-2013 y la contratación de 8-01-2013), que pasó a realizar las funciones dejadas vacantes por la actora en el área de infraestructuras. Éste trabajador percibía el mismo salario que el estipulado entre la empresa y la demandante (85.670,04 € brutos anuales). Instando, por todo ello, la declaración de improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a esta declaración.

En relación al despido por causas objetiva económica notificada (no productiva u organizativa), la causa debe centrase en la empresa en su conjunto, y no en la unidad específica que afecta al actor ( STS Sala 4ª, de 24-9-2013, ref. 2828/2012 , EDJ 2013/280881, entre otras).

La doctrina jurisprudencial unificada, a cuyos argumentos nos remitimos, declara que: '...en lo que se refiere a la conexión entre la decisión de amortizar y la finalidad esencial de conseguir una mejora económica de la empresa, la doctrina jurisprudencial... mantuvo que dicho punto de conexión se encontrará en la adecuación o proporcionalidad de la medida en orden al saneamiento de la empresa'.

Señalándose que: '...la justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -la situación negativa de la empresa-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna'.

Si estas pérdidas (o disminución de ingresos en la vigente redacción del precepto aplicable, por Ley 2/2012), son determinadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica, pues, la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados.

Y, respecto a la presunción de que la amortización es medida que en estos casos coopera a la superación de la situación económica negativa, cuando se prueba la causa económica, se matiza que 'con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuyen a reducir las pérdidas de una empresa....., pero esta conexión no es automática..... Y no autoriza que la empresa..... Pueda prescindir libremente de todos o de algunos de los trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro..., 'lo que se puede exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido'.

Respecto a los criterios más flexibles en la interpretación de este tipo de extinciones, que el legislador asumió como propios en la reforma propiciada, desde la vigencia de la Ley 35/2010, hasta la reciente, debida a la Ley 2/2013, que es la norma aplicable en este caso dada la fecha del despido, se ha entendido jurisprudencialmente, en la misma línea que 'se unifica la definición de las causas de los despidos económicos, que se centra en el art. 51.1 ET , eliminando del art. 52.c) la mención que anteriormente se hacía a 'la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo '. Con lo que parece quedar fuera de toda duda que se puedan producir extinciones sin necesidad de llevar a cabo una amortización del puesto de trabajo '...más que en el sentido orgánico, es decir aunque permanezca la necesidad de realizar las funciones que correspondían al puesto suprimido, y que pueden ser asumidas por otros trabajadores'.

Además, en la definición unificada que incorpora la nueva redacción del art. 51.1 para las causas 'económicas', varia el elemento de la conexión de la medida extintiva con la causa económica alegada, pues no se exige ya que se haga con la finalidad que se preveía en el art. 52. c) anterior 'de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas', sino que basta con que la situación de pérdidas actuales o previstas o disminución de ingresos, puedan afectar a su capacidad de mantener el volumen de empleo.

Corrigiendo, así, el legislador el criterio restrictivo que en este punto mantenía la doctrina jurisprudencial anterior.

En definitiva, 'es claro que al empresario se le exige una prueba plena respecto de los hechos que invoca como causa del despido (las pérdidas o la persistente disminución del nivel de ingresos), pero en cuanto a la conexión finalista, es decir, que las extinciones acordadas constituyan una medida adecuada para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, son circunstancias que constituyen un futurible, y con relación a ellas solo se pueden exigir indicios y argumentaciones al respecto, conservando por tanto el empresario en este punto un margen discrecional que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas' ( STS Sala 4ª, de 10-12-2013, rec. 549/2013 , EDJ 2013/267674; y las, en ella, referidas.

En el presente caso, ha de entenderse que efectivamente la contratación de otro trabajador en lugar de la demandante pocos días antes de su despido quien ha venido desarrollando las funciones que realizaba la demandante en el área de infraestructuras y percibiendo el mismo salario que el estipulado entre la actora y la demandada (85.670,04 € brutos anuales) supone un acto contrario a la causa alegada, pues desmiente la necesidad de realizar un ajuste de la plantilla incidiendo inicialmente en los puestos que suponen un mayor coste salarial y la necesaria amortización del puesto de trabajo de la actora que contribuirá a reducir los costes fijos de la empresa, que resulta invocado por la empresa para justificar, por causas económicas, el despido objetivo de la trabajadora , razones que determinan igualmente la declaración de improcedencia del despido condenando a la demandada al de la indemnización legalmente establecida o a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo a elección de esta. Si ejerce la opción de continuar, la empresa podrá, manteniendo su categoría y clasificación previa al despido, plantear un nuevo destino del trabajador. De conformidad con lo dispuesto en la disposición final del convenio colectivo de la empresa Madrid, espacios y Congresos S.A. para los años 2008 y 2009 (BOCM 195/2009, de 18 de agosto), se debe tener en cuenta para el cálculo indemnizatorio, los efectos previstos en la Disposición Transitoria 5ª apartado segundo del RDL 3/2012 , partiendo de que la antigüedad data del 3/11/2003 , la fecha de efectos de la extinción, es la del 31/1/2013 , y que el salario día a efectos de despido, es de 234, 71 Eur. día, lo que conlleva que en el primer tramo que discurre, desde el 3/11/2003 hasta el 11-02-2012, a razón de 45 días por año de servicio, resultan 374,79 días de indemnización, lo que da un subtotal de 87.966,96 Eur.. Mientras que en el segundo tramo, que discurre desde el 12-02-2012 hasta el 31/01/2013, a razón de 33 días por año de servicio, se computan 12 meses, alcanzando un subtotal de 7745,43 Eur.Por lo que el total indemnizatorio asciende a 95.712,39 Eur., para el caso de que la opción de la trabajadora, lo sea en dicho sentido, y sin perjuicio de compensar las cantidades ya percibidas por dicho concepto ( artículo 123.4 LJS), con las consecuencias que se exponen en el artículo 110.3 de la LJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .La trabajadora , deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala. En el caso de que la trabajadora no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que opta por la indemnización.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Delfina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de Madrid, en fecha 17 DE MARZO DE 2014 , en Autos nº 314/2013 seguidos a instancia de Dª Delfina contra EMPRESA MUNICIPAL MADRID ESPACIOS Y CONGRESOS S.A. y MADRID DESTINO CULTURA TURISMO Y NEGOCIO S.A., Sobre DESPIDO , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando que el cese de la demandante constituye un despido improcedente, condenando a la empresa MADRID DESTINO CULTURA TURISMO Y NEGOCIO S.A a estar y pasar por ello, y al abono de la indemnización de 95.712,39 Eur., sin perjuicio de compensar las cantidades ya percibidas por dicho concepto, o, a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo a elección de esta, con abono en este último caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido sin perjuicio de los descuentos que pudieren proceder de haber prestado servicios para tercera empresa a determinar en trámite de ejecución de sentencia o haya percibido prestación por desempleo y el reintegro de la indemnización percibida en caso de readmisión.

La trabajadora, deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala. En el caso de que la trabajadora no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que opta por la indemnización. Sin hacer especial declaración de condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c núm. 2870 0000 00 581/2014 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Ángel núm. 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 581/2014), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.