Sentencia SOCIAL Nº 947/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3933/2018 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3933/2018-B Sent. Núm. 947/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a 11 de marzo de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 947/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natividad contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, autos nº 755/16, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Natividad contra Sitel Ibérica Teleservices SAU, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25 de mayo de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- Doña Natividad , mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios en la empresa 'Sitel Ibérica Teleservices S.A.U.', con CIF A81477093, desde el 7 de diciembre de 2010. Su categoría profesional es la de teleoperadora, a jornada parcial y con carácter temporal. Prestaba sus servicios en el centro de trabajo situado en la avenida República Argentina n.º 25, 6º de Sevilla. El convenio colectivo de aplicación es el del sector de contact center, publicado en el BOE de 27 de julio de 2012 (contratos de trabajo, folios 6 a 9).

Doña Natividad concurrió a las elecciones a representantes de los trabajadores de la empresa, dentro de la lista presentada por el sindicato CSIF, si bien no resulto elegida. No ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical (folios 69 a 87).

II.- El salario bruto de la actora, en cómputo anual, asciende a 29,68 euros/día. El salario mensual bruto de la actora se desglosa los siguientes conceptos: salario base 761,78 euros, parte proporcional de pagas extras 126,96 euros, y en concepto de variables un total anual de 167,61 euros (nóminas, folios 123 a 135)

III.- Con fecha de 7 de junio de 2016, la empresa demandada notificó al trabajador carta de despido, con efectos a partir del 22 de junio de 2016, cuyo contenido obra a los folios 113 a 115 de las presentes actuaciones, a los que esta resolución se remite en su integridad. El despido fue comunicado tanto al Comité de Empresa como a las distintas secciones sindicales (folios 117 a 123).

La carta de despido reconocía a favor de la trabajadora una indemnización de 3299,15 €, que fue abonada mediante cheque. Igualmente, la tía demandada abono a la trabajadora mediante cheque 890,28 €, en concepto de finiquito, incluyendo tanto el salario del mes de julio como las vacaciones y otros conceptos (folios 135 y 136).

IV.- Con fecha de 4 de mayo de 2016, la demandante presentó demanda en materia de conciliación de vida familiar y solicitud de concreción horaria contra la entidad demandada (folios 25 y siguientes). Dicha demanda fue admitida por medio de decreto de fecha 27 de septiembre de 2016, autos 460/2016 del Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla (folios 162 a 164).

V.- La demandante, durante el año 2016, tuvo las siguientes faltas justificadas al trabajo: 16 y 17 de febrero; 14, 15,16, 19, 20, 21, 22 y 23 de marzo; 23 y 24 de mayo. Ello supone un 24,39% de las jornadas hábiles correspondientes al periodo del 16 de febrero al 15 de abril de 2016, y un 9,67% de las jornadas hábiles del periodo de junio 2015 junio 2016 (documentos 9 a 11 del ramo de prueba de la entidad demandada, folios 138 147).

VI.- La empresa demandada adeuda a la parte actora la cantidad de 26,73 euros, en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas (folio 135).

VII.- En fecha de 24 de junio de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 15 de julio de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 25 de julio de 2016, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.Contra la sentencia que declara procedente el despido de que fue objeto con efectos de 22 de junio de 2016 por la causa objetiva recogida en el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores y estima en parte la demanda de reclamación de cantidad acumulada a la de impugnación del cese, se alza la trabajadora en suplicación con el objetivo de que se califique la decisión extintiva como nula y en todo caso como improcedente, con las consecuencias legales inherentes.

II.-El recurso formalizado a tal fin consta de dos motivos amparados respectivamente en los párrafos b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, cita que debemos entender hecha a los apartados correlativos del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en vigor desde el 11 de diciembre de 2011. El dirigido a la revisión fáctica propone la modificación de los hechos probados tercero, cuarto y quinto y el dedicado a la censura jurídica denuncia una cuádruple infracción del ordenamiento jurídico.

III.-Razones sistemáticas y de claridad expositiva nos llevan a agrupar los diferentes submotivos en torno a los cuatro pilares sobre los que la representación letrada de la trabajadora asienta su pretensión revocatoria del fallo de instancia que, por exigencias de orden lógico procesal, deben ser analizados siguiendo un iter diferente de aquél en que han sido planteados. Así, atendiendo a ese criterio en primer lugar daremos respuesta a los submotivos formulados con la intención de que se declare la nulidad de la medida combatida por lesiva de derechos fundamentales y superarse los umbrales del despido colectivo, pues la eventual estimación de cualquiera de ellos haría innecesario pronunciarse sobre los restantes, referidos a su posible improcedencia por insuficiencia de la indemnización abonada en el momento de la comunicación del cese y por razones de fondo.

SEGUNDO.- I.Conforme a la secuencia indicada se advierte que en el apartado segundo del motivo dirigido a la impugnación del derecho aplicado, la demandante, con invocación de los arts. 96 y 179.2 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral así como de los arts. 14 y 24 de la Constitución y 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina constitucional y de suplicación en la materia, sostiene que aportó indicios suficientes de que su despido constituyó un acto de represalia por el ejercicio del derecho a conciliar la vida laboral y familiar, por su participación en la huelga celebrada el mes de mayo de 2016 y por su condición de candidata en las listas de CSIF en las elecciones para la designación de representantes del personal celebradas el 2 de junio de 2015.

II.-Para respaldar su alegato plantea un submotivo de carácter fáctico con el que trata de dejar constancia en el ordinal cuarto de la relación de probanzas que secundó la huelga que tuvo lugar en el mes de mayo de 2016.

Propuesta revisora que merece favorable acogida pues así lo acredita la nómina de dicha mensualidad en la que figura un descuento por tal concepto de 31,15 euros, no así los listados a los que alude en los que no consta la identidad de los trabajadores que se adhirieron a las huelgas parciales de los días 6, 13, 20 y 27 del citado mes, pero sí la participación de un elevado número de trabajadores (cerca de 300 en la primera de esas fechas). Es cierto, como pone de relieve la empresa recurrida, que en el fundamento de derecho tercero de su sentencia el juez 'a quo' razona que no considera acreditada la relación de causalidad entre la decisión extintiva y el ejercicio del derecho de huelga al existir otros empleados que no fueron cesados y haber acreditado la demandada una causa objetiva de despido, pero no lo es menos que lo rectificación postulada contribuye a fijar la premisa fáctica definitiva de la que deberemos partir para la aplicación del derecho.

III.-Ya en el plano jurídico, resulta oportuno recordar que según jurisprudencial constitucional reiterada, que recoge la sentencia 203/2015, de 5 de octubre, 'el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho' (....) sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de ésta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria'.

IV.-A la luz de la doctrina expuesta no podemos considerar cumplido el requisito que para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba impone el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción incorporando el criterio constitucional en la materia.

1º) La conclusión alcanzada no ofrece duda alguna en lo que atañe a la integración de la demandante en la candidatura de CSIF pues el tiempo transcurrido entre la votación, en la que no resultó elegida, y su despido, comunicado un año después, determina una clara ruptura cronológica que impide establecer una conexión entre ambos hechos, máxime si se tiene en cuenta que la recurrente no hace referencia a que en ese intervalo hubiese llevado a cabo ninguna actividad sindical de la que tampoco se da noticia en la sentencia.

2º) No menos diáfana es la conclusión en lo que al derecho de conciliación se refiere. La recurrente basa su alegato en las solicitudes presentadas en los meses de febrero y abril de 2016, pero lo cierto es que en el apartado histórico de la sentencia no existe ninguna mención al respecto y que la recurrente no ha instado la introducción de los datos a los que alude por el cauce procesal habilitado al efecto, carga que recaía sobre ella y que esta Sala no puede suplir de oficio asumiendo una competencia funcional que no le corresponde con pérdida de su neutralidad y vulneración tanto del principio dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal.

3º) Por último el mero hecho de que en el mes de mayo de 2016 la actora participase en alguno de los paros que tuvieron lugar en el centro de trabajo al que estaba adscrita no permite establecer, siquiera sea indiciariamente, que su actuación pudiese ser presumiblemente la causa por la que el día 7 del siguiente mes fue cesada por razones objetivas. Y ello, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: a) las faltas de asistencia al trabajo que sirvieron para fundar la medida no fueron exclusivamente las producidas antes de la huelga, teniendo lugar las dos últimas los días 23 y 24 de mayo de 2016; b) la acción reivindicativa fue secundada por varios cientos de trabajadores sin que se haya alegado ni acreditado la existencia de acto alguno de retorsión por parte de la empresa; c) no se ha aducido ni demostrado reacción sindical alguna por parte de la Central a la que se encuentra afiliada la actora como cabría esperar si hubiese entendido que su baja estaba vinculada a su adhesión a la huelga; d) tampoco se arguye ni prueba que la decisión de la empresa de acudir a la figura del despido por absentismo resulte inusual deduciéndose lo contrario de las consideraciones vertidas por la recurrente en el submotivo que seguidamente se analiza.

V.-Queda así de manifiesto que la causa real del despido de la aquí recurrente fueron sus ausencias al trabajo, lo que con independencia de la licitud del acto extintivo desde la perspectiva de la legalidad ordinaria explica por sí sola la conducta de la empresa y permite descartar cualquier propósito atentatorio de los derechos referenciados, lo que implica no se pueda exigir a la demandada que acredite que el cese enjuiciado fue ajeno a cualquier propósito anticonstitucional, y aboca al fracaso la pretensión principal deducida por la trabajadora en su recurso consistente en que se declare la nulidad de su despido por lesivo de sus derechos constitucionales.

TERCERO.- I.-Igual suerte desestimatoria debe correr la petición de que se aprecie la existencia de una extinción contractual viciada de nulidad con el argumento de que en el folio 167 (58 del ramo de prueba de la demandante) se recogen los despidos objetivos por absentismo acordados por la empresa (37 entre el 1 de enero de 2016 y el 11 de febrero de 2017), y en el folio 99 un CD con los boletines de cotización a la Seguridad Social que, a juicio de la Letrada recurrente, evidencian que se despidieron más trabajadores, lo que atrae la aplicación la doctrina jurisprudencial sobre las extinciones computables a efectos de los umbrales del despido colectivo sentada en la sentencia de 3 de julio de 2012 (Rec), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

II.-Esta línea discursiva está abocado al fracaso por diversas razones, cualquiera de las cuales, por sí sola, conduce a ese resultado :1ª) introduce una inadmisible cuestión nueva no suscitada en el litigio ni abordada en la sentencia de instancia; 2ª) carece del necesario respaldo fáctico pues no habiendo quedado acreditado en el proceso el número de extinciones contractuales computables producidas en el concreto período de referencia a considerar no es posible verificar si las acordadas en ese lapso temporal - que ni siquiera se concretan en el recurso - excedieron del tope legal - que tampoco se especifica-, sin que la actora haya instado la modificación del relato histórico en este punto; 3ª) el procedimiento de despido colectivo está reservado para las extinciones contractuales fundadas en causas económicas, técnicas, organizativas y producción, que no son las esgrimidas por la demandada para cesar a la actora.

CUARTO.- I.-Abordaremos seguidamente los submotivos que ha formalizado la recurrente en aras a justificar la improcedencia de su despido, comenzando por los referidos al requisito formal de la puesta a disposición.

Al respecto, la Letrada de la demandante señala como infringido el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (sic), y en base a lo dispuesto en ellos postula la declaración de nulidad del cese, ignorando que la calificación que correspondería en todo caso sería la de improcedencia a tenor de lo dispuesto en el art. 122.3 de la Ley Reguladora del orden social.

Sustenta la queja en dos órdenes de argumentos. De un lado, sostiene que la diferencia en el importe de la indemnización ofrecida por la empresa no obedece a un error excusable al traer causa de un salario regulador inferior al debido. Por otra parte, aduce que no existe simultaneidad en las liquidaciones ya que 'había interpuesto una reclamación de cantidad por las diferencias adeudadas; y por otro, se ha estimado la acción de extinción por impago, en parte, y debe hacerse hincapié en el retraso del pago de salarios del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/1347, acumulada en este procedimiento, ante la existencia de relación laboral, presentada la demanda el 25 de julio no constaba el abono de los salarios pendientes, como se acredita con el D. 2 fecha registro de la demanda y folio 136 abono de salarios el 04.07.16, por efecto de la nulidad del despido por falta de formalidades'.

II.-Para respaldar su razonamiento formula un submotivo de revisión fáctica a fin de dar nueva redacción al párrafo segundo del hecho probado tercero, sustituyendo la versión judicial por la alternativa que propone de forma que se deje constancia de que el cheque correspondiente a la indemnización le fue abonado el 15 de junio de 2016 y el de la liquidación el 4 del siguiente mes, así como que establecido el salario en 29,69 euros existen diferencias retributivas.

La Sala no puede acoger los cambios reseñados por cuanto que: 1º) en lo tocante a la fecha de abono de la indemnización el extracto de la cuenta bancaria reseñada acredita la fecha en que se compensó el cheque que la empresa acompañó a la comunicación de cese de 7 de junio de 2016, con expresión de su número, pero no la de su emisión, sin que el escrito de demanda se hiciese mención a que la data del talón no fuese la de su entrega; 2º) la fecha de cobro de la liquidación resulta irrelevante a efectos del cumplimiento de la formalidad debatida; 3º) la posible existencia de diferencias retributivas no es una circunstancia de hecho sino un juicio de valor impropio del apartado histórico de la sentencia a lo que se une que la recurrente no ha articulado ningún motivo en el que cuestione el pronunciamiento de instancia en relación a la reclamación de cantidad acumulada a la de despido

III.-De conformidad con la doctrina jurisprudencial que recogen las sentencias de 26 de abril, 31 de mayo y 19 de julio de 2018 ( Rec. 4003/15, 2785/16 y 2115/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, 'la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen', si bien existen determinadas pautas generales que deben tenerse en cuenta, a saber: 'a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica'. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El 'error excusable ' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia; e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable'.

IV.-El análisis de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos a la luz de los precedentes criterios jurisprudenciales nos lleva a descartar la calificación como inexcusable del error cometido por la demandada al calcular la indemnización de despido que puso a disposición de la actora en el momento de entregarle la notificación escrita del mismo. En primer lugar, la desviación de la cantidad abonada respecto de la fijada en la sentencia impugnada es muy pequeña tanto en términos absolutos -15,12 euros - como en proporción a la cantidad total que debió percibir de 3.314,27 euros, inferior al 0,5 %. En segundo lugar, la diferencia guarda relación con el hecho de que la demandante, además de los conceptos fijos, percibía cantidades variables por otras partidas computadas por el juez 'a quo', como vacaciones, domingos y festivos, cuya fluctuación pudo influir en la mínima diferencia apreciada.

V.-La Sala tampoco comparte segunda línea argumental que de forma difícilmente inteligible despliega la recurrente pues el dato decisivo a efectos de la calificación del despido es la simultaneidad de la entrega de la carta de cese y la puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo que en el supuesto de autos concurre, siendo irrelevante la fecha de pago de la liquidación.

QUINTO.- I.-Desechada la primera causa de improcedencia del despido resta analizar la basada en razones de fondo. A esta cuestión dedica la recurrente un submotivo de censura jurídica en el que señala de un lado que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores no alcanzó el 5 % de las jornadas hábiles y, de otro, que en todo caso con arreglo a la doctrina de instancia que cita su cómputo debe realizarse en consideración a las ausencias de los 12 meses anteriores a los 2 meses previos al despido.

II.-La primera línea de defensa no merece favorable acogida pues parte del éxito de submotivo de revisión fáctica orientado a la modificación del hecho probado quinto de forma que se deje constancia de que en el período junio de 2015 a junio de 2016 el total de faltas de asistencia al trabajo fue de 12 que sobre un total de 252 días hábiles (21 cada mes) supone un porcentaje del 4,76%.

La rectificación no se admite, porque los documentos designados al efecto son los mismos de los que el juzgador ha extraído su convicción, obrantes en autos a los folios 138 a 147, cuyo examen no evidencia el error que se le imputa por cuanto que lo que acreditan es que en el período comprendido entre el 23 de julio de 2015 y el 22 de junio de 2016 el total de jornadas hábiles en las que la actora pudo prestar servicios fue de 124, una vez descontados los días de libranza y aquellos en que permaneció en situación de incapacidad temporal de duración superior a 20 días, y que de esos 124 días, 12 no asistió al trabajo por causas susceptibles de cómputo, lo que representa un porcentaje del 9,67 % superior por tanto al 5 % fijado en la norma cuya vulneración acusa.

III.-La segunda línea de defensa tampoco prospera no sólo por no haberse esbozado en la instancia sino porque la misma ha sido expresamente rechazada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de marzo de 2018 (Rec. 10/16), que descarta que el 'dies ad quem' para la determinación del período largo de 12 meses deba coincidir con la fecha de la primera baja computada en el periodo 'corto', apartándose así de la tesis de la sentencia de contraste que entendía que se infringiría el principio non bis in idemsi los periodos de incapacidad temporal contabilizados para el periodo corto de los 2 meses se tomasen en consideración también para el largo.

SEXTO.-Cuanto se deja argumentado en los fundamentos precedentes determina la desestimación del recurso de la actora sin que haya lugar a imponerle las costas causadas al gozar del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Natividad contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla en los autos nº 755/2016, seguidos a su instancia frente a Sitel Ibérica Teleservices, SAU. en materia de Despido y Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.