Sentencia Social Nº 948/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1050/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 1050/09 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 18 de marzo de 2010 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 948/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba, Autos nº 750/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Millán , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/01/09, por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- A D. Millán (DNI NUM000 y NASS NUM001 ) se le reconoció por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una pensión de jubilación, en cuantía de 14 pagas/año de 867,92 ? (el 96,00% de una base reguladora de 904,08 ?) y con fecha de efectos de 15/10/07 (resolución de 06/03/08 del Exp de Ref. 2007/510689/54).

Segundo.- Disconforme con la cuantía tanto por sus bases de cotización como por el periodo cotizado, presentó reclamación administrativa previa el 16/04/08 pero fue desestimada en todos sus extremos:

En cuanto a la base reguladora, porque no se computaron unos incrementos, que se consideran injustificados en base al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Respecto del porcentaje por los años de cotización, porque es correcto el aplicado a los 33 años cotizados que acredita (11885 días computables), significándose que se han tenido en cuenta los 5 años y 7 meses excedentes del S Militar O, pero que no le corresponde bonificación alguna por edad en 01/01/67, ya que la misma sólo es aplicable a quienes cotizaron a una Mutualidad de Trabajadores por Cuenta-Ajena con_ anterioridad a esta fecha, circunstancia que no se da en su caso. (Pág. 32 autos).

Tercero.- Las bases de cotización del actor son las que constan en el expediente administrativo (Pág. 29 de autos), resultando respecto del periodo litigioso -desde marzo-abril/.05 hasta octubre/07, fecha de la solicitud de la jubilación- que fueron las siguientes:

Marzo/05 1153,96 ?

Abril/051589,61 ?

Mayo/051597,41 ?

Junio/05 1589,61 ?

Julio/051597,41 ?

Agosto/051597,41 ?

Septiembre/05 1589,61 ?

Octubre/051597,41 ?

Noviembre/05 1589,61 ?

Diciembre/051597,41 ?

Enero/061597,41 ?

Febrero/06 1664,50 ?

Marzo/061689,76 ?

Abril/062465,09 ?

Mayo/06 2493,59 ?

Junio/06 2477,21 ?

Julio/062493,59 ?

Agosto/06 2493,59 ?

Septiembre/062477,21 ?

Octubre/062493,59 ?

Noviembre/062477,21 ?

Diciembre/06 2493,59 ?

Enero/07 2638,29 ?

Febrero/07 2538,56 ?

Marzo/07 2635,64 ?

Abril/07 2618,27 ?

Mayo/07 2635,64 ?

Junio/072618,27 ?

Julio/07 2635,64 ?

Agosto/07 2635,64 ?

Septiembre 2618,27 ?

Octubre/071236,55 ?

Cuarto.- En esta época el actor -que es Ingeniero Técnico Industrial- trabajaba para M LUSAN TNI, S.L., empresa dedicada a la actividad de las mudanzas y ésta amplió su campo de actividad al transporte y mudanza de obras de arte, en cuyo desarrollo tuvo una intervención importante y a raíz de la que tuvo mayor dedicación, dado que no sólo se encargó de gestionar contratos en nombre de la Cía. con distintas entidades sino que actuó como su apoderado.

Esta actividad fue la que motivó el incremento de sus retribuciones y de la base de cotización."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO: Estimada la pretensión del demandante relativa al incremento de la Base Reguladora de su pensión de jubilación, al haber declarado el juzgador ajustado a derecho el incremento de las bases de cotización que ha experimentado el actor en los años previos a su jubilación, interpone la Entidad Gestora recurso de suplicación que articula en un único motivo, al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción del Art. 162.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social .

El citado precepto dispone: "2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación".

La Entidad Gestora no ha tenido en cuenta para el cálculo de la Base reguladora de jubilación, el aumento de cotizaciones producido durante este periodos de modificación de su trabajo y de mayores retribuciones. El Organismo recurrente limitó y redujo las bases de cotización partiendo de la consideración de la existencia de un abusivo aumento de la base reguladora de la pensión, de conformidad con lo que, entendía, disponía la citada norma.

Como declara la sentencia del Tribunal de 8-4-92 (Recurso 2011/91 ), es requisito básico para poder llevar a cabo la reducción de las bases de cotización y por ende la de la Base Reguladora de la prestación, que no tenga "otra finalidad el incremento de las cotizaciones en relación con el trabajo efectivamente realizado por el trabajador, en razón a su categoría profesional y el resto de los trabajadores, que el de conseguir una pensión superior a la que correspondería de aplicarse unos incrementos normales".

En consecuencia, debe analizarse si, en el presente caso, se evidencian los indicios que dan lugar a la existencia de fraude de acuerdo con los parámetros comparativos citados. Y a tal efecto, la sentencia impugnada ha considerado acreditado que, el actor prestaba servicios para la demandada con la categoría de ingeniero industrial, empresa dedicada a la actividad de mudanzas, habiendo extendido ésta su campo de actividad al transporte y mudanza de obras de arte, en cuyo desarrollo tuvo el demandante una intervención importante y a raíz de la cual se le exigió una mayor dedicación, ya que no solo se dedicó a gestionar contratos en nombre de la compañía, sino que actuó como su apoderado, siendo tal actividad la que motivó el incremento salarial y, consecuentemente, el de las bases de cotización.

Tales premisas fácticas no han sido desvirtuadas por la Entidad recurrente, que mantiene incombatido el relato de Hechos Probados. Y ello resulta decisivo, dado que se evidencia que los incrementos retributivos aplicados al actor no han carecido de base objetiva, y se corresponden con la real ampliación de las funciones que pasó a llevar a cabo. No pudiendo concluirse que haya existido fraude ni intención exclusiva de perseguir una mayor Base reguladora de la futura prestación de jubilación, resultan de aplicación las excepciones previstas en el propio Art. 162 para la admisión de las bases superiores por las que se cotizó, razonamiento que impone el fracaso del motivo y la confirmación de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 12/01/09, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Córdoba, en autos nº 750/08, seguidos a instancia de D. Millán , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.