Sentencia Social Nº 948/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 276/2014 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00948/2014

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0103575

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000276 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000225 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CIUDAD REAL

Recurrente/s: Luis Andrés

Abogado/a:ANA MERCHAN CALATRAVA

Procurador/a:ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGON

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS Y TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. Mª ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a diecisiete de septiembre de de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 948/14

En el Recurso de Suplicación número 276/14, interpuesto por la representación legal de Luis Andrés , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Ciudad Real, de fecha 27 de septiembre de 2013 , en los autos número 225/12, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido el INSS y la TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda promovida por D. Luis Andrés , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO: D. Luis Andrés , nacido el NUM000 -1949, esta encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO: Al actor le fue reconocida en el año 1999, por sentencia judicial, la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de camarero, derivada de enfermedad común por Lumbalgia mecánica crónica, cervicalgias y gonalgia con genu valgo derecho.

TERCERO: Iniciado expediente de Revisión de Grado ante el INSS, y una vez instruido, el EVI emite informe de fecha 26-10- 11, en el que consigna como diagnostico: EC: LUMBALGIA CON IRRADIACIÓN A MMII. ATROFIA MID EN PROBABLE RELACIÓN CON RADICULOPATÍA CRÓNICA, RECIENTEMENTE INTERVENIDO DE RODILLA IZDA. POR MENISCOPATÍA.ROTURA PARICAL DE LCA.

En base a ello el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, en el sentido de mantener el mismo grado de incapacidad reconocido anteriormente para su profesión de camarero (trabajador autónomo), e Incapacidad permanente total para la profesión de pintor, barnizador, por enfermedad común, siéndole reconocida una pensión del 75% de una base reguladora de 769,41 euros mensuales.

CUARTO- El actor formuló reclamación previa considerando que se encontraba en situación de incapacidad permanente absoluta, dictándose resolución por parte del INSS desestimando la reclamación formulada, estimando únicamente el incremento del 20%.

QUINTO- La base reguladora de la prestación solicitada es de 769,41 euros mensuales.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Ciudad Real nº 1, dictada en materia de reclamación de revisión de grado de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada del demandante mediante dos motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,5 de la Ley General de la Seguridad Social . Lo que no resulta impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a intentar la modificación del relato fáctico, lo que se puede entender que se propone es la adición de un nuevo hecho probado, signado como sexto en caso estimatorio, del siguiente tenor literal: 'Consta resultado de resonancia magnética nuclear de columna cervical en la que se aprecia en el demandante la existencia además de cervicoartrosis generalizada y hernias discales posterocentrales a nivel de discos C5-C6 y C6-C7'.

Como poyo de dicha propuesta, que sin duda confronta con el contenido del hecho probado tercero, se señala por el recurrente el folio 25 de los autos, original no ratificado de Informe de Seguimiento, realizado por facultativo del SESCAM, de fecha 19-4-2011, donde efectivamente, se señala lo que se propone por el recurrente, en el apartado de exploraciones complementarias, RMN.

El soporte probatorio resulta adecuado, en los términos de exigencia formal que derivan del artículo 193,b) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, en cuanto consistente en una prueba documental aportada en original, aunque al no estar ratificado en el acto de juicio oral, tenga un valor acreditatorio más relativo, aunque sin duda, medio de prueba válido y procesalmente admisible a efectos de este trámite de Suplicación. Sin embargo, atendiendo, de una parte, a la existencia de otro diverso material probatorio, de cuya valoración conjunta, la juzgadora de instancia ha extraído su convicción, en ejercicio de la función que le atribuye de modo privativo el artículo 97,2 LRJS , que en cuanto no discutido, queda inconmovido, y que por lo tanto, es contradictorio con la revisión pretendida, y de otra, a la necesidad de que la modificación fáctica perseguida tenga incidencia en la resolución del litigio, debe desestimarse la misma. Y ello, en cuanto que, como indica la STS 29-4-14 : 'Tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos).

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 2-6-92 , 28-5-13 y 3-7-13 )'.

Y en el presente caso, si bien se concreta el hecho nuevo que se quiere introducir, y se propone su texto literal, y puede considerarse que deriva del soporte probatorio adecuado señalado, sin embargo, como carecería tal adición de trascendencia resolutoria, incluso aunque se admitiera, lo que conduce a que se deba desestimar, pues conforme a doctrina jurisprudencial consolidada, no deben de admitirse modificaciones fáctica que no repercutan en la resolución del litigio. Se debe así desestimar dicha propuesta, quedando inalterado el componente narrativo instancia.

TERCERO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6- 94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21- 2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

CUARTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3- 98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, en el que se debate si el recurrente debe de ser calificado solamente como inválido para su trabajo habitual, como tiene reconocido desde 1.999 (hecho probado segundo), o si, por agravación de aquella situación, se encuentra actualmente en la de incapacitado para toda clase de trabajo, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presentaba la parte demandante cuando se le reconoció la situación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual de Camarero, derivada de contingencia común, concretado en Lumbalgia mecánica crónica, cervicalgia y gonalgia con genu valgo derecho (hecho probado segundo).

b) Las lesiones a tomar en consideración a los efectos de la revisión instada, concretadas en Lumbalgia con irradiación a MMI. Atrofia en probable relación con radiculopatía crónica, recientemente intervenido de rodilla izquierda por meniscopatía. Rotura parcial de LCA (hecho probado tercero), conforme se remite la juzgadora de instancia en su razonamiento (fundamento jurídico segundo, quinto párrafo)

De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, y con el artículo 142 de la misma norma legal, se desprende que, de una parte, no cabe apreciar la existencia de una agravación con incidencia invalidante, al margen de la distinta descripción de secuelas. Lo que quiere decir que se mantiene, tal y como se entendió por el organismo calificador y por la Sentencia de instancia, una imposibilidad de prestación de la actividad de Camarero, y de otras de naturaleza análoga, pero persistiendo la posibilidad teórica de realización de otras actividades, por cuenta propia o ajena, más livianas y/o sedentarias, para lo que preserva habilidades suficientes. Por lo que, siendo la actual protección invalidante de nuestro Sistema de aseguramiento social, de índole profesional y teórica, no se puede estimar la pretensión articulada en demanda, y reiterada en este recurso, de encontrarse en situación tal que tenga imposibilitada la realización de actividad alguna, en términos de regularidad y normalidad, que es como se define por el artículo 137,5 LGSS la Incapacidad Permanente Absoluta para toda clase de trabajo, por lo que procede, tras la desestimación de este segundo motivo, la del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Luis Andrés contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ciudad Real de fecha 27-9-13 , dictada en los autos 225/12, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre revisión de grado de Incapacidad Permanente, interpuesta por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0276 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha treinta de septiembre de dos mil catorce . Doy fe.