Sentencia Social Nº 948/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2712/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 948/16
ILTMO. SR. D.JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de abril de dos mil dieciseis
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2712/15 , interpuesto por Juan María contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 3/06/15 , en Autos núm. 1166/13, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan María en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3/06/15 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- El Actor D. Juan María , mayor de mayor, y con D.N.I. Núm. NUM000 , con domicilio en la CALLE000 , Núm. NUM001 , NUM002 , trabajó para la empresa Nieto y Rey, S.L. con la categoría laboral de Encargado General. Percibiendo el salario mensual que legalmente le correspondía.

2º.- La compañía mercantil Nieto y rey S.L., se constituyó en escritura publica ante el Notario D. Luis Enrique Lapiedra Frías, el día 19 de Enero de 1.998, siendo socia de la misma Dª. Beatriz , esposa del actor, casados ambos en régimen de Gananciales y con el mismo domicilio que el actor. Dicha sociedad se constituyó con un capital de un millón de pesetas divididas cien participaciones sociales de diez mil pesetas cada una, teniendo la esposa del actor el 50% de las participaciones, y los dos socios en la misma D. Aureliano y D. Camilo el 25% cada uno.

La esposa del actor ostenta el cargo de Administradora mancomunada con el participe de la sociedad Sr. Camilo .

3º.- El día 30 de Abril de 2.013, causó baja en la empresa Nieto y Rey, S.L. para la que prestaba sus servicios, emitiendo certificado de empresa, Dª. Beatriz , esposa del actor y gerente de la misma, haciendo consta como causa del cese' despido por causas objetivas. Amortización por causas económica, organizativas o de producción'. El folio 126 de los autos, se reproduce.

4º.- Que solicitó las prestaciones por desempleo que le fueron denegadas por resolución del Director Provincial de fecha 29 de Mayo de 2.013, en base a que 'Ud. Prestó servicios para la empresa Nieto y Rey, S.L., de la que su cónyuge es socio del 50% y gerente de la misma, de forma que ostenta Ud. El control efectivo y directo de la sociedad'. Frente a la misma presentó escrito de reclamación previa que le fué denegada por resolución de la misma, Autoridad de fecha 6 de Agosto de 2.013, confirmando la resolución recurrida.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan María , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda de Don Juan María contra el Servicio Publico de Empleo Estatal en solicitud de que fuera revocada su decisión de 9 de Enero del 2014 por la que se desestima la reclamación previa interpuesta contra la que, de fecha 29 de Mayo del 2013 por la que se le negaba la prestación contributiva de desempleo al entender que el vinculo que unía al actor con la empresario, esposa con la que convive no era contrato de trabajo teniendo el trabajador que acciona el efectivo y control directo de la sociedad. Contra dicha decisión se alza el Sr. Juan María en recurso que, en un único motivo y por el cauce procesal de la letra c) Art. 193 de la L.R.J.S . denuncia la infracción del Art. 1.3 e) del ET y Arts. 7.2 y 205 de la LGSS . Cita, en apoyo de su tesis, una sentencia del TS de fecha 25 de Noviembre de 1997 sin que la Sala pueda estimar el reproche dado que el supuesto que ahora se analiza parte de distintas premisas de las que tuvo en cuenta dicha sentencia . Toda la contienda gira, en realidad, sobre si ha existido contrato de trabajo o si, por el contrario, las prestaciones de quien acciona en la empresa de la que su esposa ostenta la mayoría del capital social (50% en tanto que los otros dos socios solo el 25% cada uno de ellos) y de la que es gerente son 'trabajos familiares' o, cuando menos, de la que ostenta el control dado que el matrimonio se ha contraído bajo el régimen de la sociedad de gananciales. Y lo anunciado es así, desestimación del recurso, por cuanto: A) No se ha modificado el relato histórico y queda evidenciado que ambos cónyuges conviven en él y B) La empresa para la que trabaja el actor tiene su capital social dividido entre los tres socios, dos de ellos con el 25% y la voluntad social recae en la esposa del actor que es gerente de la misma y, mas allá de lo expuesto, ha de concluirse en la 'falta de ajeneidad' que es nota consustancial del contrato de trabajo. El Magistrado concluye con el Organismo Publico que los trabajos del actor para su esposa fueron los familiares a que se refiere el Art. 1 .3 e) del E.T . que, en tal sentido, son excluidos del trabajo regulado por la norma Laboral Básica y presupuesto para el desempleo que procede cuando se extingue la relación laboral y se dan los requisitos precisos. En realidad, todo el recurso se basa sobre la posibilidad de que un familiar sea asalariado de sus parientes lo que es no es el caso pues, a tenor del conformado relato histórico, no queda evidenciado que ello sea así en el presente caso sino que, por el contrario, los ingresos de la esposa repercutían de forma directa, en virtud del régimen de gananciales, en el esposo que demanda.

Y es que el tema es ése, la existencia o no del trabajo por cuenta ajena a que se refiere el Art. 1 del ET que se dice violado. Trasladados pues a la posibilidad de existencia de relación laboral entre parientes ésta Sala no ignora la doctrina del TS y del TC que la admiten. Así el TS, ss de 25 de Noviembre de 1997 , 19 y 22 de Diciembre de 1997 , entre otras, y sobre caso idéntico al de ahora, mantienen que ' la doctrina Jurisprudencial puede sintetizarse en que, tanto el art. 1 , 3 e) ET , como el art. 7,2 LGSS , contienen una presunción 'iuris tantum' de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción 'iuris et de iure'. Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal Constitucional, en SS 79/1991 y 2/1992 , ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. Dicho lo anterior, el Nudo Gordiano de la litis radica, al no haberse destruido las premisas que condicionan la presunción 'iuris tantum' del Art. 1.3 del E.T ., en la realidad de la prestación servicial por la que se ha cotizado. En resumen, no se ha llevado al animo del Juzgador ni al de la Sala que, aún cuando bajo el mismo techo, ha existido la relación laboral que se traduce en el trabajo por cuenta y bajo dependencia ajena a cambio de un salario. Y es que, se insiste la doctrina antes dicha, entre otras mantenida por el TS en Sentencia de 13 junio 2012 reitera que tanto el art. 1 , 3 e) ET , como el art. 7,2 LGSS , contienen una presunción 'iuris tantum' de no laboralidad y no iuris et de iure por lo que, en consecuencia, admite prueba en contrario y ello sucede, precisamente, en aquel supuesto en que el TS casa la sentencia que se cita por quien recurre. Y es que cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena, siendo contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. Y en aquel el caso la suma de las participaciones sociales del actor y su familia cubren el 45 % del capital social, lo que no permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común y, por tanto, no se desvirtúa, la nota de ajenidad. Ello por cuanto la 'voluntad social' no radicaba en el trabajador y su familia. Esta misma Sala, en Sentencia de 23 octubre 2014 revocaba la prestación por desempleo reconocida sobre la base de ' Exclusión de laboralidad'. Se decía en ella que 'La presunción iuris tantum de no laboralidad en las relaciones de prestación de servicios mantenidas entre parientes, sólo puede desnaturalizarse mediante prueba en contrario que acredite la situación de asalariado del familiar. Y tal no ocurre cuando ,como es el caso, la voluntad social la ostenta la esposa de quien acciona y los beneficios del negocio entran en lo que es el patrimonio familiar por lo que la 'ajeneidad' no se observa en el caso que se analiza. En caso similar la Sentencia de ésta Sala de 29 octubre 1997 TSJ de Andalucía (sede Granada) Sala de lo Social , S 29-10-1997, num. 2250/1997, rec. 228/1996 , decia,literalmente, lo siguiente 'Para dar respuesta a esta censura jurídica debe partirse de que, según las premisas de hecho definitivamente concretadas, el marido de la actora posee el 50% de las participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada para la que aquella ha prestado servicios y es, además, Administrador de la misma, rigiéndose el matrimonio por el sistema de gananciales, circunstancias ante las cuales se hace preciso poner de relieve, como ya ha hecho la Sala en supuestos similares al que ahora se analiza - Sentencias de 25 de mayo y 21 de septiembre de 1993 , entre otras-, que aunque las sociedades mercantiles, tienen sin duda una personalidad propia y distinta de la de sus socios desde su inscripción en el Registro Mercantil, es evidente, que en una sociedad en la que uno de sus socios es titular de una cantidad tal de las acciones o de las participaciones que se divide el capital social que sin su anuencia no puede adoptarse acuerdo alguno y, además, es Administrador de la sociedad, la voluntad de dicho socio representa la voluntad de la sociedad misma y a ella quedan supeditadas todas las actuaciones sociales, por lo que desde la perspectiva que ahora interesa, si el esposo de dicha socia es contratada para realizar cualquier actividad en la indicada sociedad, la labor que desarrolle no puede considerarse como propia de un trabajador por cuenta ajena a los efectos prevenidos en el art. 3 de la Ley de 2 de agosto de 1984 , de conformidad con lo prevenido en el art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Y podíamos entender que éste es el caso por cuanto, por un lado, no se han concretado los servicios de quien acciona y si lo hacia bajo el régimen de subordinación y dependencia que caracteriza el contrato de trabajo, por otro, el ingreso de sus retribuciones en la cuenta que es de su titularidad ni, en suma, las características propias del contrato de trabajo por lo que, no siendo así, no se ha roto la presunción iuris tantum de falta a de ajeneidad que motivó la resolución administrativa combatida y la sentencia de instancia que, con desestimación del recurso, ha de ser confirmada.

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda de Don Juan María contra el Servicio Publico de Empleo Estatal en solicitud de que fuera revocada su decisión de 9 de Enero del 2014 por la que se desestima la reclamación previa interpuesta contra la que, de fecha 29 de Mayo del 2013 por la que se le negaba la prestación contributiva de desempleo al entender que el vinculo que unía al actor con la empresario, esposa con la que convive no era contrato de trabajo teniendo el trabajador que acciona el efectivo y control directo de la sociedad. Contra dicha decisión se alza el Sr. Juan María en recurso que, en un único motivo y por el cauce procesal de la letra c) Art. 193 de la L.R.J.S . denuncia la infracción del Art. 1.3 e) del ET y Arts. 7.2 y 205 de la LGSS . Cita, en apoyo de su tesis, una sentencia del TS de fecha 25 de Noviembre de 1997 sin que la Sala pueda estimar el reproche dado que el supuesto que ahora se analiza parte de distintas premisas de las que tuvo en cuenta dicha sentencia . Toda la contienda gira, en realidad, sobre si ha existido contrato de trabajo o si, por el contrario, las prestaciones de quien acciona en la empresa de la que su esposa ostenta la mayoría del capital social (50% en tanto que los otros dos socios solo el 25% cada uno de ellos) y de la que es gerente son 'trabajos familiares' o, cuando menos, de la que ostenta el control dado que el matrimonio se ha contraído bajo el régimen de la sociedad de gananciales. Y lo anunciado es así, desestimación del recurso, por cuanto: A) No se ha modificado el relato histórico y queda evidenciado que ambos cónyuges conviven en él y B) La empresa para la que trabaja el actor tiene su capital social dividido entre los tres socios, dos de ellos con el 25% y la voluntad social recae en la esposa del actor que es gerente de la misma y, mas allá de lo expuesto, ha de concluirse en la 'falta de ajeneidad' que es nota consustancial del contrato de trabajo. El Magistrado concluye con el Organismo Publico que los trabajos del actor para su esposa fueron los familiares a que se refiere el Art. 1 .3 e) del E.T . que, en tal sentido, son excluidos del trabajo regulado por la norma Laboral Básica y presupuesto para el desempleo que procede cuando se extingue la relación laboral y se dan los requisitos precisos. En realidad, todo el recurso se basa sobre la posibilidad de que un familiar sea asalariado de sus parientes lo que es no es el caso pues, a tenor del conformado relato histórico, no queda evidenciado que ello sea así en el presente caso sino que, por el contrario, los ingresos de la esposa repercutían de forma directa, en virtud del régimen de gananciales, en el esposo que demanda.

Y es que el tema es ése, la existencia o no del trabajo por cuenta ajena a que se refiere el Art. 1 del ET que se dice violado. Trasladados pues a la posibilidad de existencia de relación laboral entre parientes ésta Sala no ignora la doctrina del TS y del TC que la admiten. Así el TS, ss de 25 de Noviembre de 1997 , 19 y 22 de Diciembre de 1997 , entre otras, y sobre caso idéntico al de ahora, mantienen que ' la doctrina Jurisprudencial puede sintetizarse en que, tanto el art. 1 , 3 e) ET , como el art. 7,2 LGSS , contienen una presunción 'iuris tantum' de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción 'iuris et de iure'. Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal Constitucional, en SS 79/1991 y 2/1992 , ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. Dicho lo anterior, el Nudo Gordiano de la litis radica, al no haberse destruido las premisas que condicionan la presunción 'iuris tantum' del Art. 1.3 del E.T ., en la realidad de la prestación servicial por la que se ha cotizado. En resumen, no se ha llevado al animo del Juzgador ni al de la Sala que, aún cuando bajo el mismo techo, ha existido la relación laboral que se traduce en el trabajo por cuenta y bajo dependencia ajena a cambio de un salario. Y es que, se insiste la doctrina antes dicha, entre otras mantenida por el TS en Sentencia de 13 junio 2012 reitera que tanto el art. 1 , 3 e) ET , como el art. 7,2 LGSS , contienen una presunción 'iuris tantum' de no laboralidad y no iuris et de iure por lo que, en consecuencia, admite prueba en contrario y ello sucede, precisamente, en aquel supuesto en que el TS casa la sentencia que se cita por quien recurre. Y es que cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena, siendo contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. Y en aquel el caso la suma de las participaciones sociales del actor y su familia cubren el 45 % del capital social, lo que no permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común y, por tanto, no se desvirtúa, la nota de ajenidad. Ello por cuanto la 'voluntad social' no radicaba en el trabajador y su familia. Esta misma Sala, en Sentencia de 23 octubre 2014 revocaba la prestación por desempleo reconocida sobre la base de ' Exclusión de laboralidad'. Se decía en ella que 'La presunción iuris tantum de no laboralidad en las relaciones de prestación de servicios mantenidas entre parientes, sólo puede desnaturalizarse mediante prueba en contrario que acredite la situación de asalariado del familiar. Y tal no ocurre cuando ,como es el caso, la voluntad social la ostenta la esposa de quien acciona y los beneficios del negocio entran en lo que es el patrimonio familiar por lo que la 'ajeneidad' no se observa en el caso que se analiza. En caso similar la Sentencia de ésta Sala de 29 octubre 1997 TSJ de Andalucía (sede Granada) Sala de lo Social , S 29-10-1997, num. 2250/1997, rec. 228/1996 , decia,literalmente, lo siguiente 'Para dar respuesta a esta censura jurídica debe partirse de que, según las premisas de hecho definitivamente concretadas, el marido de la actora posee el 50% de las participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada para la que aquella ha prestado servicios y es, además, Administrador de la misma, rigiéndose el matrimonio por el sistema de gananciales, circunstancias ante las cuales se hace preciso poner de relieve, como ya ha hecho la Sala en supuestos similares al que ahora se analiza - Sentencias de 25 de mayo y 21 de septiembre de 1993 , entre otras-, que aunque las sociedades mercantiles, tienen sin duda una personalidad propia y distinta de la de sus socios desde su inscripción en el Registro Mercantil, es evidente, que en una sociedad en la que uno de sus socios es titular de una cantidad tal de las acciones o de las participaciones que se divide el capital social que sin su anuencia no puede adoptarse acuerdo alguno y, además, es Administrador de la sociedad, la voluntad de dicho socio representa la voluntad de la sociedad misma y a ella quedan supeditadas todas las actuaciones sociales, por lo que desde la perspectiva que ahora interesa, si el esposo de dicha socia es contratada para realizar cualquier actividad en la indicada sociedad, la labor que desarrolle no puede considerarse como propia de un trabajador por cuenta ajena a los efectos prevenidos en el art. 3 de la Ley de 2 de agosto de 1984 , de conformidad con lo prevenido en el art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Y podíamos entender que éste es el caso por cuanto, por un lado, no se han concretado los servicios de quien acciona y si lo hacia bajo el régimen de subordinación y dependencia que caracteriza el contrato de trabajo, por otro, el ingreso de sus retribuciones en la cuenta que es de su titularidad ni, en suma, las características propias del contrato de trabajo por lo que, no siendo así, no se ha roto la presunción iuris tantum de falta a de ajeneidad que motivó la resolución administrativa combatida y la sentencia de instancia que, con desestimación del recurso, ha de ser confirmada.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Juan María contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 3/06/15 , en Autos núm. 1166/13, seguidos a instancia de Juan María , en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.