Sentencia Social Nº 948/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 440/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00948/2016
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0001242
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000440 /2016
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000217 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Carlos Daniel , Jesús Manuel
ABOGADO/A: ALMUDENA LLAMAZARES MENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MONCOBRA S.A.
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 948/16
En OVIEDO, a tres de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000440/2016, formalizado por la Letrado Dª. ALMUDENA
LLAMAZARES MENDEZ, en nombre y representación de Carlos Daniel y Jesús Manuel , contra la sentencia
número 607/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000217/2015 y acumulado, seguidos a instancia de Carlos Daniel y Jesús Manuel frente
a la empresa MONCOBRA SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ
FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Daniel y D. Jesús Manuel presentaron demanda contra la empresa MONCOBRA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 607/2015, de fecha veintidós de diciembre de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) D. Carlos Daniel prestaba servicios para la empresa ISOLUX CORSAN SERVICIOS SA con una antigüedad reconocida al 02-01-09, a jornada completa, con la categoría profesional de Oficial 1ª, en virtud de un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con centro de trabajo actualmente en las dependencias de la Tesorería General de la Seguridad Social en Oviedo, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de las Industrias del Metal del Principado de Asturias, prestando servicio en horario de 09:30 a 13:00 horas y de 14:30 a 18:30 horas de lunes a viernes.

D. Jesús Manuel prestaba servicios para la empresa ISOLUX CORSAN SERVICIOS SA con una antigüedad reconocida al 01-06-07, a jornada completa, con la categoría profesional de Oficial 1ª, en virtud de un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con centro de trabajo actualmente en las dependencias de la Tesorería General de la Seguridad Social en Oviedo, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de las Industrias del Metal del Principado de Asturias, prestando servicio en horario de 12:30 a 15:30 horas y de 17:00 a 21:00 horas de lunes a viernes, es decir, a razón de 35 horas semanales.

La jornada completa en el convenio está fijada en 1.736 horas.

2º) Dado que la empresa se había subrogado en los contratos de trabajo a jornada completa, los trabajadores hacían un suplemento de jornada en otras obras, abonándoseles la jornada completa.

3º) Como consecuencia del nuevo concurso convocado, se adjudicó la contrata a la empresa MONCOBRA SA a partir del 01- 01-15.

En el Pliego de Prescripciones Técnicas se incluía la siguiente: 6.1 PLANTILLA Y JORNADAS.

CUALIFICACIONES. El personal adscrito al servicio ordinario será de 2 Oficiales de Primera y 1 Jefe de Equipo que deberán atender los siguientes horarios: - Jefe de Equipo - jornada continuada 7:15 a 14:45 - Oficial de 1ª -nº 1- jornada continuada 13:30 a 20:00 - Oficial de 1ª -nº 2- jornada partida 09:30 a 13:30/14:30 a 17:30 Dichos horarios podrán modificarse por necesidades del servicio, realizándose entre las 07:15 y las 21:00. La modificación no podrá suponer la superación del número total de horas contratadas.

4º) El 15-12-14, les fue entregada a los demandantes una comunicación del siguiente tenor literal: 'Por medio del presente ponemos en su conocimiento que ISOLUX CORSAN SERVICIOS SA, dejará de prestar el Servicio de Mantenimiento Integral de Edificios de las Instalaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de Asturias, a partir del día 01-01-15, como consecuencia del vencimiento del citado contrato.

Le informamos que la empresa, de conformidad con lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio Colectivo para la Industria del Metal del Principado de Asturias, ha comunicado esta situación a la empresa MONCOBRA SA facilitándole la relación y documentación de los trabajadores adscritos al servicio y que deben ser subrogados por la misma a partir del próximo 01-01-15.

En su consecuencia, a partir del citado día, Vd. deberá ser subrogado en la empresa MONCOBRA SA encargada del servicio'.

5º) El 23-12-14, le fue comunicado a MONCOBRA SA por parte de la TGSS lo siguiente: 'En la reunión mantenida en el día de hoy en la sede de la DP de la TGSS Asturias, se ha solicitado por necesidades del servicio y de forma temporal, modificar el horario del oficial 1ª nº 1. El horario será el siguiente: Oficial de 1ª nº 1-jornada continuada 14:30 a 21:00 horas'.

A partir del mes de enero, a los demandantes se les pasó a abonar el salario proporcional a la jornada realizada.

6º) El 12-01-15, la empresa MONCOBRA SA remitió a los demandantes la siguiente comunicación: 'Como Vd. conoce, desde el día 1 de enero de 2015 Moncobra SA, es la nueva adjudicataria de los servicios de mantenimiento de los edificios de la Sede Central, centros y locales de la Tesorería General de la Seguridad Social de Asturias.

Que Vd. fue subrogado por Moncobra SA como Oficial primera y con una antigüedad reconocida de 2 de junio de 2007 y que continúa prestando sus servicios de mantenimiento para la empresa saliente en la mencionada Sede Central de la TGSS de Asturias.

Con fecha 30 de diciembre de 2014, le fue comunicado por escrito, por parte de la Dirección de esta empresa, que la Tesorería General, al licitar el servicio modificó la prestación de la Jornada de dos trabajadores, en su caso concreto identificado como Oficial número 1, del punto 6.1 del Pliego de Prescripciones técnicas que habrán de regir en la contratación, estableciendo una prestación diaria de 6,5 horas de lunes a viernes, lo que supone una jornada de 81,25 % respecto de la jornada completa del Convenio Colectivo de aplicación (Convenio Colectivo del Metal de Asturias), comunicándole que la prestación de sus servicios se realizará en jornada continua de 13:30 a 20:00 hors de lunes a viernes. Informándole también, que Moncobra se subrogaba en todos los derechos y deberes laborales, derivados de la aplicación de los preceptos legales aplicables en ese momento; excepto en lo referente a la jornada y al salario que se verán modificados, y se aplicará el mencionado 81,25%.

Dado que se negó a aceptar la comunicación a la que nos referimos en el párrafo anterior, es por lo que mediante la presente, se le informa que con carácter inmediato, queda Vd. obligado a realizar la jornada expresada con anterioridad, quedando expresamente prohibido realizar la jornada y el horario que realizaba antes de la subrogación.

Aprovechamos también para informarle, que en caso de incumplimiento de este horario podrán adoptarse las medidas disciplinarias que en cada caso sean conformes con lo establecido legalmente'.

Los demandantes se negaron a firmar la citada comunicación.

7º) El 16-01-15, se les remite un nuevo comunicado en los siguientes términos: 'Mediante escrito de fecha 12 de enero de 2015, le informamos que el horario de sus servicios, se realizaría en jornada continua de 13:30 a 20:00 horas de lunes a viernes (6,5 horas).

Pues bien, a petición de nuestro cliente la Tesorería General de la Seguridad Social de Asturias, su horario ha sido cambiado, siendo a partir de este momento el comprendido entre las 14:30 horas y las 21:00 horas de lunes a viernes.

Le informamos, que tal como se contempla en el Pliego de Prescripciones Técnicas que acompañan la contratación y que adjunto le acompañamos a este escrito, mediante procedimiento abierto, del servicio de mantenimiento de los edificios de la sede central, centro y locales dependientes de la dirección Provincial de la TGSS de Asturias, durante el período de 1 de enero a 31 de diciembre de 2015, en el Apartado 6.-Organización del trabajo. Medios personales y calificaciones, 6.1 Plantilla y jornadas. Cualificaciones, se establece como horario del oficial de 1ª nº 1 una jornada continuada de 13:30 a 20:00 horas. En dicho apartado se indica que 'dichos horarios podrán modificarse por necesarios del servicio, realizándose entre las 07:15 horas y las 21:00. La modificación no podrá suponer la superación del número total de horas contratadas'.

Por tanto, rogamos disculpe las molestias que le hubiéramos podido ocasionar y le informaos que a excepción de lo aquí expuesto, el resto de la información contenida en la carta de fecha 12 de enero de 2015 es correcto'.

8º) El 26-02-15, la TGSS remitió a la empresa MONCOBRA SA el comunicado siguiente: 'A partir del 1 de marzo 2015 se ha fijado con carácter general el cierre del edificio de la Sede Central a las 20:15 horas. Por ello, se solicita modificar el horario del oficial de 1ª nº 1, que pasará a ser el siguiente: Oficial de 1ª nº 1-jornada continuada de 13:45 a 20:15 horas'.

9º) El 27-02-15, la empresa remitió a los demandantes la siguiente comunicación: 'Mediante escrito de fecha 16 de enero de 2015, le informamos que el horario de sus servicios, se realizaría en jornada continua de 14:30 a 21:00 horas de lunes a viernes.

Pues bien, a petición de nuestro cliente la Tesorería General de la Seguridad Social de Asturias, su horario ha sido cambiado, siendo a partir del día 2 de marzo de 2015 el comprendido entre las 13:45 y las 20:15 horas de lunes a viernes.

Le informamos, que tal como se contempla en el Pliego de Prescripciones Técnicas que acompañan la contratación y que adjunto le acompañamos a este escrito, mediante procedimiento abierto, del servicio de mantenimiento de los edificios de la sede central, centros y locales dependientes de la Dirección Provincial de la TGSS de Asturias, durante el período de 1 de enero a 31 de diciembre de 2015, en el Apartado 6.- Organización del trabajo. Medios personales y cualificaciones, 6.1 Plantilla y jornadas. Cualificaciones, se establece como horario del oficial de 1ª nº 1 una jornada continuada de 13:30 a 20:00 horas. En dicho apartado se indica que 'Dichos horarios podrán modificarse por necesidades del servicio, realizándose entre las 07:15 y las 21:00. La modificación no podrá suponer la superación del número total de horas contratadas'.

10º) Los demandantes interpusieron el preceptivo acto de conciliación, no compareciendo al mismo la parte conciliada por lo que se tuvieron por Intentados Sin Efecto.

11º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que acogiendo la excepción de INADECUACION DE PROCEDIMIENTO alegada por la parte demandada en la demanda planteada por D. Carlos Daniel y D. Jesús Manuel contra la empresa MONCOBRA SA, debo absolver y absuelvo en la instancia a la empresa citada sin entrar en el fondo del asunto contra ella planteada'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Daniel y Jesús Manuel , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de febrero de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Los trabajadores accionantes -que venían prestando servicios para la empresa ISOLUX CORSAN SERVICIOS SA en el edificio de la Tesorería General de la Seguridad Social- a partir de 1 de enero de 2015 fueron subrogados por la empresa MONCOBRA SA, nueva adjudicataria del servicio de mantenimiento de aquellas instalaciones.

El día 12 de enero MONCOBRA SA comunicó a cada uno de ellos la subrogación en todos los derechos y deberes laborales, excepto en lo referente a la jornada y al salario que se modificarán para ajustarlos al porcentaje de jornada contratado. Dichas comunicaciones se completaron el 16 de dicho mes, concretando jornada y horario.

Disconformes con la decisión empresarial de modificar sus condiciones de trabajo con reducción de su jornada laboral, presentaron sendas demandas contra la empresa solicitando, mediante la modalidad procesal de proceso ordinario, se declare injustificada la medida y se les reponga en la jornada completa con abono de las diferencias salariales en los términos que detallan los suplicos de sus demandas.

El conocimiento de ambas correspondió al Juzgado de lo Social nº 6 de los de Oviedo que acordó su acumulación y dictó sentencia absolutoria, sin entrar a conocer del fondo del asunto, al estimar la excepción de inadecuación del procedimiento, por no seguirse el especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto y regulado en el artículo 138 de la LRJS .

Frente a la resolución judicial adversa se alza en suplicación su representación letrada solicitando la reposición de las actuaciones al momento anterior a ser apreciada la excepción de inadecuación de procedimiento, para que se dicte sentencia sobre el fondo del asunto, y se acojan las modificaciones de hechos con amparo respectivo en los apartados a ) y b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso fue impugnado por la representación de la empleadora que se opone a la nulidad solicitada aduciendo defectos formales, omisión de norma o normas infringidas, y defiende la corrección de la sentencia, cuya confirmación solicita.



SEGUNDO.- Para fundar la reposición de las actuaciones al momento anterior a ser apreciada la excepción de inadecuación de procedimiento, quien recurre invoca y transcribe parte de los razonamientos de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja dictada el 4 de marzo de 2006 y también de otra del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 11 de septiembre de ese mismo año.

Partiendo de esas resoluciones discrepa del criterio del juzgador 'a quo' argumentando, en síntesis, que en el supuesto enjuiciado no estamos ante una reducción de jornada amparada en circunstancias económicas, organizativas, productivas o técnicas del artículo 41 del ET , sino ante una novación contractual ilegal, por no contar con la avenencia del trabajador, que ha de impugnarse por el cauce del procedimiento ordinario.

Ciertamente, salvo la mención realizada al artículo 138 de la LRJS , la parte recurrente no precisa las concretas normas de procedimiento infringidas que justifiquen la nulidad que solicita.

No obstante, se trata de un defecto formal que no puede impedir el examen del motivo de suplicación, porque lo que constituye su objeto afecta al orden público procesal y por tanto, la Sala puede y debe entrar de oficio en su estudio.



TERCERO.- En la vigente Ley de la Jurisdicción Social el artículo 102.2 posibilita, con carácter general, que se pueda proceder de oficio a la subsanación o conversión procedimental para evitar declaraciones de inadecuación de procedimiento al disponer: 'se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada'.

Del tenor literal del precepto se deduce que, en el momento actual, solo cabe la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal en esos excepcionales supuestos, entre los que hemos de determinar si encaja el aquí examinado.

A tal fin conviene destacar los siguientes extremos que resultan de las actuaciones: a) El encabezamiento de las demandas señala 'mediante el presente escrito interpongo demanda en reconocimiento de derechos (modificación de condiciones de trabajo y novación contractual) contra la empresa MONCOBRA SA'.

b) En el suplico se pide se 'tenga por interpuesta demanda derechos ... y previos los trámites legales que procedan ... se dicte Sentencia por la que se declare injustificada la medida adoptada de la modificación y/o novación contractual realizada y condene a la empresa demandada a reintegrar al trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad a la modificación, es decir a jornada completa de 37,30 horas semanales y contrato de trabajo indefinido ordinario y tiempo completo ...'.

c) Para aclarar las dudas que de tales términos podrían derivarse, se dictó diligencia de ordenación el 17 de marzo de 2015, requiriendo a las partes por cuatro días a fin de manifestar si se trata de un procedimiento ordinario o especial, que fue cumplimentado en tiempo y forma especificando que la modalidad procesal es la del proceso ordinario, tras lo cual se admitieron a trámite por Decreto de 26 de marzo de 2015.

d) En el acto del juicio se alegó por la demandada excepción de inadecuación de procedimiento.

La LRJS no ha previsto que en casos semejantes se deba suspender el plazo para dictar sentencia dando a la parte actora la oportunidad de aceptar el cambio de procedimiento, para así evitar que se dicte un fallo de absolución en la instancia. Ni tampoco obliga al juez a que en el mismo acto del juicio deba decidir que el procedimiento es inadecuado y advertirlo así a la parte. Sin duda esto podrá suceder, sobre todo en los casos en que por las características del litigio sea más sencillo tomar esa decisión, pero no es preceptivo que así ocurra.

Los demandantes tuvieron oportunidad de reconsiderar si el procedimiento instado era el adecuado cuando contestaron a la excepción, en trámite de conclusiones. Pudieron aceptarla y solicitar conforme al Art.

102.2 de la LRJS el cambio de procedimiento, pero no lo hicieron y mantuvieron su tesis inicial, ratificando lo expuesto al cumplimentar el requerimiento previo a la admisión de las demandas, de forma que persistieron en la modalidad procesal inadecuada.

Por todo ello debe ratificarse el fallo de la sentencia que apreció la inadecuación de procedimiento.



CUARTO.- Procede, no obstante, abordar el siguiente motivo de recurso en el que, con el correcto amparo procesal de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley de Jurisdicción Social, se interesa la revisión del ordinal primero del relato fáctico para que se sustituya la vinculación laboral de los trabajadores mediante contrato por obra o servicio determinado, por la de contrato indefinido.

Funda la variación en los documentos obrantes a los folios 82, 83, 107 y 109 de los autos, de los que se infiere de manera clara y directa, que los trabajadores accionantes prestaban servicios en virtud de contrato indefinido por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para las rectificaciones solicitadas, a las que nada objetó la parte contraria, aun cuando las mismas no aporten al relato efectuado por el Juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos de modificar el fallo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Carlos Daniel y Jesús Manuel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Oviedo, de fecha 22 de diciembre de 2015 , dictada en los Autos acumulados 217 y 218 del mismo año, seguidos a su instancia, frente a la empresa MONCOBRA SA y confirmamos la resolución impugnada, cuyo hecho probado primero se rectifica en concretos términos expuestos en el fundamento precedente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 ?), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.