Sentencia SOCIAL Nº 948/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2618/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 948/17

ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

ILTMO. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Seis de abril de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En elRecurso de Suplicación núm.2618/16, interpuesto por laMUTUA UNIVERSALcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada el 29 de Abril de 2016 , en Autos núm. 2618/16, ha sido Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Carlota en reclamación de MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL y la empresa CLECE, S.A., y admitida a trámite se señaló para la celebración del acto del juicio oral el 7 de abril de 2016 a las 9'25 horas; con posterioridad se interpuso demanda por MUTUA UNIVERSAL contra DOÑA Carlota , el INSS y la empresa CLECE, S.A., que fue turnada al Juzgado de lo Social Nº 6 de Granada, autos 669/2015, pidiendo la parte actora la acumulación de procesos, siendo acordada mediante Auto de fecha 30 de marzo de 2016. Llegado el día y hora señalados y celebrado juicio se dictó Sentencia el 29 de Abril de 2016 , con el siguiente fallo:'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Carlota representada por el Letrado D. Javier García Córdoba, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGUIRDAD SOCIAL, y MUTUA UNIVERSAL, se declara que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total reconocida a la actora es de 2.602,39 euros, y absolviéndose a las demandadas de los demás pedimentos formulados contra las mismas ratificándose la Resolución del INSS de fecha 07-05-2015 por la que se declara que la trabajadora Dª Carlota padece una Incapacidad Permanente Total par su profesión habitual, como consecuencia de Accidente de Trabajo sufrido el día 27-02-2014, sobre la base reguladora antes mencionada de 2.602,39 euros, prestación que percibirá con cargo a la Mutua Universal Mugenat. Y estimándose la falta de legitimación pasiva CLECE S.A., se absuelve a dicha empresa de todos los pedimentos formulados contra la misma.

Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUA UNIVERSAL, contra INSS y TGSS, Dª Carlota y CLECE S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados contra los mismos'.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.-La demandante Dª Carlota , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1956, y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, fue declarada afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'Limpiadora' como consecuencia de accidente de trabajo, con una base reguladora de 1.479,90 euros, mediante Resolución del INSS de fecha 7 de mayo de 2015.

No obstante la base reguladora de la pensión de incapacidad total derivada de accidente de trabajo ha sido fijada en 2.062,39 euros, al ser erróneo el cálculo realizado en su día por la entidad gestora.

No siendo un hecho controvertido.

La base reguladora de incapacidad total derivada de enfermedad común ha sido fijada por el INSS en la cuantía de 1.774,51 euros.

SEGUNDO.-Disconforme la actora con dicha resolución, formuló reclamación previa con fecha de registro de entrada en el INSS de 5 de mayo de 2015, ampliada con fecha 2 de junio de 2015, interesando que se le reconozca la prestación de incapacidad permanente absoluta, y fijación de base reguladora superior, la cual fue desestimada por resolución del INSS con registro de fecha de salida de 18/06/2015 (folio 93 vuelto), presentando la actora su demanda con fecha 10 de julio de 2015.

TERCERO.-La demandante Carlota , presenta el siguiente Cuadro Clínico Residual: 'Luxación Glenohumeral cerrada de troquiter sin desplazamiento y lesión anterior de hombro izquierdo el 27-2-2014. Artrosis radiculo-bilateral distal operada en 2008. Secuelas del accidente sufrido el 27-02-2014'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Paciente diagnosticada de secuelas de fractura /Luxación, que presenta a la exploración un B.A. con un rango de movilidad funcional limitado de forma acusada con un B.M. grado 4+/5 y un B.N normal. Los estudios de imagen muestran (RM de 21-4-15, Tendinosis del subescapular, con signos de rotura parcial intrasustancia en su inserción y entensitis. Tendinosis del supraespinoso, con signos de entensopatia, con dos....'.

CUARTO.-La demandante Carlota sufrió un accidente de trabajo en fecha 27.2.2014, por caída accidental sobre el hombro izquierdo, siendo su diagnostico inicial de luxación glenohumeral y fractura de troquiter del miembro superior izquierdo no desplazada, fue tratada de forma conservadora y ante una ausencia de mejoría se realiza RMN donde se aprecia rotura parcial Bankart anterior realizándose reinserción con dos arpones intraóseos. Causando alta para el trabajo el 20-10-2014.

QUINTO.- Por la MUTUA UNIVERSAL, no encontrando ajustada a derecho la Resolución del INSS de fecha 07-05-2015, por la que se declaraba a Dª Carlota , afecta de Incapacidad Total derivada de accidente de trabajo, se formuló igualmente reclamación previa con fecha de registro de entrada 06-07-2015, solicitando se dicte resolución denegatoria de incapacidad permanente total por accidente de trabajo a nombre de Dª Carlota en todo caso que le sea reconocida dicha incapacidad permanente por contingencias comunes, la cual fue desestimada por resolución del INSS con registro de fecha de salida de 06/07/2015 (folio78 vuelto), presentando la Mutua su demanda con fecha 17 de julio de 2015'.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció Recurso de Suplicación contra la misma por la MUTUA UNIVERSAL, recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada el 29 de abril de 2016 ha estimado en parte la demanda interpuesta por DOÑA Carlota y a su vez ha desestimado la demanda interpuesta por la MUTUA UNIVERSAL que es la que interpone el recurso de suplicación, articulando cuatro motivos con amparo en el artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los tres primeros tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas de conformidad con lo dispuesto en el apartado b) de la referida norma procesal, pretendiendo la modificación en concreto de los hechos probados tercero y cuarto, así como para que se incluya un nuevo hecho probado que sería el sexto; el cuarto motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando la recurrente la infracción por aplicación errónea del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (actual artículo 194), realizando alegaciones en resumen aduciendo que el trabajador no es tributario de la incapacidad permanente que le ha sido reconocida por la Sentencia. En el SUPLICO pide que se dicte sentencia estimando el recurso, revocando la de instancia y se confirme la demanda instada por su parte - sic-. El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Pretende en primer término la Mutua recurrente que se modifique el hecho probado tercero en el sentido de adicionar un último párrafo, para que se trasladen al relato fáctico las conclusiones del informe médico de síntesis de fecha 24.4.2016 obrante al folio 281, que se incluyen en la Sentencia en el fundamento de derecho séptimo, con el siguiente tenor literal:

'Se considera que existen limitaciones permanentes que puedan incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas (grado 3-4 de la Guía de valoración Profesional del INSS) que requieran elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incómodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos, o las que requieran la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante'.

Pero no ha lugar a lo solicitado puesto que, como la recurrente esgrime, ya constan en la Sentencia tales conclusiones, por lo sería reiterativo.

En segundo término pretende la modificación del hecho probado cuarto para incluir la valoración gradual de la limitación de movilidad del hombro izquierdo y que es diestra, proponiendo con amparo en el documento nº 10 de su ramo (folio 292) y en su Informe Propuesta (folios 265 a 268), el texto alternativo siguiente:

'CUARTO.- Dña. Carlota , trabajadora diestra, sufrió un accidente de trabajo en fecha 27.2.2014, por caída accidental sobre el hombro izquierdo, siendo su diagnóstico inicial de luxación glenohumeral y fractura de troquier del miembro superior izquierdo no desplazada, fue tratada de forma conservadora y ante una ausencia de mejoría se realiza RMN donde se aprecia rotura parcial Bankart anterior realizándose reinserción con dos arpones intraóseos. Cursa alta con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes presentando a fecha 28.10.2014 una Flexión/anteversión de 140º, una retrovesión de 60º y una rotación externa de 80º. En revisión efectuada el 11.02.2015, presenta una flexión de 120 grados y una abducción de 70'.

Pero tampoco puede prosperar por igual razón que el motivo primero ya que en la Sentencia se indica con reiteración que la actora es diestra, al referirse a las limitaciones de la muñeca derecha expresando que es el miembro dominante y expresamente se hace constar en el fundamento séptimo; asimismo se recogen las limitaciones que constan en el Informe del Perito de la Mutua obrante a los folios 265 y ss que son las que ahora pretende que se incorporen al relato fáctico, amén de que se razona porque no se tienen por probadas sus conclusiones por no otorgarle la Juzgadora mayor valor científico a la pericial de parte que se basan en la exploración de la Perito, que al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

Por el mismo cauce de revisión fáctica, en el tercer motivo pretende la recurrente que se añada un nuevo hecho probado, sería el sexto, con fundamento en las pruebas documentales de su ramo obrantes a los folios 272 a 276, con el texto siguiente:

'SEXTO.- Conforme al estudio del puesto de trabajo de Dña. Carlota , las tareas que realiza son las de barrer, fregar o pasar mopa; limpiar con trapo o bayeta y recoger basura/cambiar bolsas de basura. Para el desarrollo de las mismas se requiere en algunas de ellas, movimientos de flexión y abducción inferiores a 90º.

Según la Guía de Valoración Profesional del INSS, la carga biomecánica que se requiere sobre la articulación del hombro es de grado II'.

Sin embargo tampoco prospera puesto que sucede igual que en los motivos anteriores y es que la Magistrada detalla en el fundamento de derecho quinto las tareas más fundamentales de la profesión de Limpiadora que, por más, son de general conocimiento; asimismo recoge en el mismo fundamento que en el Informe Médico de Síntesis se concluye que 'Se considera que existen limitaciones permanentes que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas (grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del INSS) que requieran elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incómodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos, o las que requieran la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante ... ' y se completa en el fundamento séptimo; por consiguiente es innecesario añadir ningún hecho nuevo.

TERCERO.-Respecto a la censura jurídica planteada, parte del éxito de las revisiones fácticas alegando la recurrente que la trabajadora no tiene abolida la capacidad laboral para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión.

Pues bien, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) aprobó el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en vigor desde el 2 de enero de 2016. Versando el recurso sobre Prestaciones de incapacidad permanente, sería de aplicación lo dispuesto en el CAPÍTULO XI de la reciente norma, que regula la Incapacidad permanente contributiva; y el capitulo XII, regula las lesiones permanentes no incapacitantes, que fue la propuesta efectuada por la Mutua. La Disposición transitoria vigésima sexta, sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone: Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: «Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4 ....»

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la «incapacidad permanente parcial» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente parcial para la profesión habitual»; las que se realizasen a la «incapacidad permanente total» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente total para la profesión habitual»; y las hechas a la «incapacidad permanente absoluta», a la «incapacidad permanente absoluta para todo trabajo».

En consecuencia, hasta en tanto en cuanto se publiquen las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194, la incapacidad permanente y la calificación de la misma actualmente en vigor desde el día 2 de enero de 2016 es la que prevé la referida Disposición Transitoria vigesimosexta del RDLegislativo 8/2015, de 30 de octubre. Ahora bien, hemos de aclarar que salvo la alteración de la numeración tradicional de la derogada anterior LGSS, en el presente caso no resulta relevante, dada la fecha del hecho causante.

Dicho lo cual, para resolver el recurso hemos de partir del relato fáctico de la Sentencia de instancia que no ha resultado modificado, declarando probado el ordinal tercero que 'La demandante Carlota , presenta el siguiente Cuadro Clínico Residual: 'Luxación Glenohumeral cerrada de troquiter sin desplazamiento y lesión anterior de hombro izquierdo el 27-2-2014. Artrosis radiculo-bilateral distal operada en 2008. Secuelas del accidente sufrido el 27-02-2014'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Paciente diagnosticada de secuelas de fractura /Luxación, que presenta a la exploración un B.A. con un rango de movilidad funcional limitado de forma acusada con un B.M. grado 4+/5 y un B.N normal. Los estudios de imagen muestran (RM de 21-4-15, Tendinosis del subescapular, con signos de rotura parcial intrasustancia en su inserción y entensitis. Tendinosis del supraespinoso, con signos de entensopatia, con dos....'; confirmando la Magistrada la Resolución del INSS de fecha 7 de mayo de 2015 que considera correcta y ajustada a derecho al declarar que la trabajadora padece una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Limpiadora, derivada del accidente de trabajo sufrido el día 27-02-2014 y de ahí su fallo desestimatorio de la demanda presentada por la Mutua y la estimación parcial de la interpuesta por la trabajadora en cuanto a la estimación de la base reguladora propugnada por ésta de 2.602'39 euros; ciñéndose la Mutua recurrente en su recurso a combatir la declaración de incapacidad permanente total porque considera, como había propuesto y sostiene en la instancia, que las limitaciones que presenta son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes.

Pero atendiendo al cuadro clínico declarado probado, la Sala ha de rechazar la existencia de la infracción denunciada puesto que en el propio ordinal tercero se declara probado y se completa en el fundamento de derecho quinto, que el cuadro clínico ocasiona las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Paciente diagnosticada de secuelas de fractura /Luxación, que presenta a la exploración un B.A. con un rango de movilidad funcional limitado de forma acusada con un B.M. grado 4+/5 y un B.N normal. Los estudios de imagen muestran (RM de 21-4-15, Tendinosis del subescapular, con signos de rotura parcial intrasustancia en su inserción y entensitis. Tendinosis del supraespinoso, con signos de entensopatia, con dos focos de rotura parcial, de grosor incompleto y de 3 mm, que afecta a las fibras más profundas, espacio subacromial de 5'5 mm e imagen tubular en la región anterosuperior de la cavidad glenoidea, asociada a un engrosamiento del ligamento gleno humeral medio en toda su extensión'; y razona correctamente que la pericial y documental aportada por la Mutua no han desvirtuado las conclusiones del Inspector Médico sin que existan otros informes o pericias que desvirtúen el criterio del EVI y, en esta fase de recurso la Sala se atiene y comparte los razonamientos de la Sentencia recurrida, al no haber prosperado como ya se ha dicho las modificaciones del relato histórico.

En consecuencia, procede confirmar la Sentencia, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA UNIVERSAL confirmando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada el 29 de Abril de 2016 , en Autos núm.2618/16, seguidos a instancia de DOÑA Carlota , en reclamación de MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra CLECE SA, MUTUA UNIVERSAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que se acumularon los Autos seguidos a instancia de la Mutua recurrente frente a la trabajadora, las Entidades Gestoras y la empresa.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los artículos 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2618/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2618/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en Audiencia Pública, fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.-