Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 948/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 958/2021 de 08 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 28 min
Orden: Social
Fecha: 08 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 948/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021101072
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1926
Núm. Roj: STSJ PV 1926:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a ocho de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'
Desde el 5 de Enero de 2021 la pareja de la demandante se encuentra desplazado fuera de España por motivos laborales (Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).
Se adjunta la Sentencia como Doc. nº 10 del ramo de prueba de la parte actora y nº 1 del ramo de prueba de la empresa demandada.
La actora se reincorporó a la empresa en Diciembre de 2020 y ha prestado servicios 7 días desde entonces.
' Muy Sra.Mía:
Por medio de la presente le comunicamos que nos vemos en la obligación de modificar ligeramente su horario de trabajo en los términos que se explondrán.
Desde que se produjo su despido con fecha 16-3-2020 hasta que hemos procedidio a su readmisión, se ha producido un cambio en el horario de toda la plantilla.
En concreto anteriormente se restaba servicios en jornada partida (de 08:00 a 13.30 y de 15:00 a 17:30), y actualmente se presta servicios en régimen de jornada continua desde las 7:00 hasta las 15:00.
Usted viene prestando servicios con una reducción de jornada desde las 09:00 a las 15.30.
En este momento es necesario que usted adecúe su horario adelantando en media hora la entreda de y la hora de salida, a los efectos de que acompasar su jornada de trabajo a la del resto de sus compañeros.
No tiene sentido que usted sea la única persona que preste servicios desde alas 15:00 a las 15:30 no coincidiendo con ninguna otra persona en dicho horario.
Asimismo, para una mejor coordinación y cooperación de las personas de la plantilla, lo más razonable, rentable y productivo es que se presten servicios en el mismo horario.
Esta pequeña modificaicón surtirá efectos a partir del dia 1 de marzo 2021, fecha en la que usted se reincorpora de las supensión de empleo y sueldo, pasando a prestar servicios desde la 08:30 a 15:00.
Atentamente,'
Dicha comunicación ha sido notificada al representante de los trabajadores.'
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.
Fundamentos
El escrito de formalización del recurso termina con tres peticiones sucesivas, tras instar en todo caso la revocación de la sentencia. Principalmente, pretende que se diga que no existe modificación sustancial alguna. Subsidiariamente, que, si se considera que existe modificación sustancial, se repute la misma justificada. En defecto de atenderse las dos pretensiones anteriores, que se declare que en todo caso esa medida es injustificada, pero no nula y por tanto, se revoque la condena al pago de aquella indemnización.
Plantea al efecto cuatro motivos de impugnación. El primero se enfoca con cita de los apartados a y b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y los otros tres, por la de su apartado c.
Dicho recurso es impugnado por la demandante, que se opone a los cuatro indicados motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso.
Considerando que los hechos probados quinto, sexto y séptimo de la sentencia recurrida reflejan hechos que no constan alegados en la demanda y citando el artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, la recurrente pretende que se supriman los mismos, aduciendo que asumir esos datos - planteados por primera vez en demanda- dejan a dicha parte procesal en indefensión, pues se produce una alteración sustancial de la demanda, prohibida por la Ley y citando las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 25 de junio de 2020 y 8 de febrero de 2018 ( recursos 877/2017 y 129/2016).
Esta última trata de un caso de despido disciplinario y siendo que en la demanda solo se alegaban razones de fondo para impugnarlo, en juicio se alegaron además razones formales. En tal sentencia , se recuerda que la jurisprudencia impone que, para que se hable de alteración sustancial de la demanda, es necesario que la modificación afecte de forma decisiva a la configuración de la pretensión actuada o a los hechos en que ella se funda, introduciendo una innovación esencial en la delimitación del objeto procesal, que, precisamente por tal condición, deja a la demanda en situación de indefensión. Tal resolución concluye que esa nueva causa de impugnación del despido disciplinaro, acumulando a las razones de fondo, otras que no planteó en demanda, como las formales, supone efectivamente una alteración sustancial de la demanda, proscrita por mor de lo dispuesto en el artículo 85, punto 1, inciso primero de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.
La de 25 de junio de 2020 trata de otra impugnación de despido y en este caso, se considera que no procedía declarar nulo el despido de trabajadora embarazada, puesto que alegándose en la papeleta de conciliación y en la demanda que el contrato temporal suscrito era fraudulento, ni en una ni en la otra se dijo nadas de que la demandante estaba embarazada en ese momento, ni que el cese tuvo por real causa ese estado. Considera que el Juzgado no debíó entrar a valorar ese estado de embarazo cuando ello se plantea en fase posterior.
Pues bien, una matización inicial. Lo que está proscrito en la Ley es una alteración que sea sustancial. No están prohibidas las concreciones o desarrollos colaterales de los hechos expuestos en demanda. Y para ello, se ha recordar lo que dice la Ley y la finalidad a la que responde la prohibición de 'mutatio libelli', que es como era denominada la misma en la dogmática procesalista clásica.
En cuanto a lo primero, recordar que el artículo 80, punto 1, letra c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social impone que en la demanda se indiquen los hechos sobre los que verse la pretensión y aquellos otros, que, conforme la legislación sustantiva, resulten 'imprescindibles' para resolver las cuestiones planteadas.
Y también resaltar que el artículo 85, punto 1, 'in fine', 'literaliter' impone, para que opere la prohibición dos requisitos distintos. Que haya una 'variación' de la demanda, es decir, que se varíe la misma, que es cambie su contenido y que sea 'sustancial', es decir que el cambio sea significativo o relevante.
En cuanto a lo segundo, la prohibición de cambio sustancial de lo alegado en demanda tiene por razón de ser y finalidad, la de garantizar la igualdad entre las partes y en concreto, evitar situaciones de indefensión al demandado, debiendo ponderarse ese objetivo a la hora de analizar las concretas situaciones. Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2019 (recurso 28/2018 y las allí citadas).
Asumiendo ya lo que se dice en los hechos probados quinto, sexto y séptimo, se deduce que en los mismos se indica la forma en que está escolarizado el hijo de la demandante, la distancia entre el centro educativo y el centro de trabajo de la misma y la actividad profesional a la que se dedica el otro progenitor y el lugar de su actual trabajo.
Ciertamente, tales datos no se alegan en la sentencia recurrida. En la misma si se dice que el cambio horario perjudica la posibilidad de conciliar el trabajo con el cuidado del hijo menor de edad (hecho cuarto), recordando que la demandante tiene jornada reducida por razón de cuidado del mismo y que el horario hasta la fecha era aquél en el que se había fijado entre partes de común acuerdo. En el quinto se critica que la empresa califique como 'ligero' ese cambio horario, reiterando que la situación de jornada reducida por aquella razón hace ver con mayor fuerza ese perjuicio en este caso, volviendo a incidir en la repercusión que ello tiene en las posibilidades de conciliar la vida laboral de la demandante y la atención del menor.
En función de lo dicho, entendemos que los datos recogidos en los aludidos hechos probados, hacen constar unos datos que, siendo alegados por primera vez en juicio, eran pura concreción corroboradora de un dato ya expuesto en demanda y relacionado con los perjuicios que, para la trabajadora, derivaban de esa modificación de horario, lo que repercutía en sus posibilidades de conciliar la atención de su hija y su trabajo, argumento que ya estaba en demanda. Con esos datos, se pretendió especificar la forma en que se causa ese perjuicio a esas posibilidades de conciliación de lo laboral y lo maternal. No hay variación, sino desarrollo de ese argumento principal y desde luego no es sustancial.
Y no es sustancial porque, como bien indica la Juzgadora en la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero), era a la trabajadora a quien correspondía fijar la concreción horaria de su jornada reducida. Lo que se atiene a lo previsto 37, punto 7 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y además, nuevamente se ha de recalcar que se trata de un derecho individual (punto 6 del mismo artículo).
Por ello y de forma también bien razonable, la Juzgadora luego no utiliza ningún dato relacionado ni con la actividad profesional del otro progenitor ni ninguno otro de los que se exponen en los hechos probados quinto a séptimo de la sentencia recurrida al valorar la legitimidad de la medida empresarial impugnada (mismo fundamento de derecho tercero).
En consecuencia, calificamos que no se ha producido alteración sustancial de la demanda por introducirse en juicio tales datos y que la Magistrada, de hecho, no los ha considerado para estudiar la legitimidad de la decisión empresarial discutida, si bien hace constar los mismos en cuanto que en la sentencia laboral han de considerar todos los relacionados con las pretensiones de las partes y que puedan ser considerados trascendentes, no sólo por el Juzgado que conoce el asunto en la instancia, sino también en instancias superiores, tal y como establece la jurisprudencia. Por todas, sentencias de la Sala Cuarta de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).
Por tanto, entendemos que no hay alteración sustancial de la demanda, que se trata de datos que la Juzgadora ni siquiera considera trascendentes y que no procede ni anular la sentencia (no se pide su anulación tampoco al final del escrito de formalización del recurso) ni suprimir tales hechos probados de la sentencia recurrida por las mismas razones expuestas en el fundamento de derecho anterior.
En este caso se aduce la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, defendiéndose la condición no sustancial de la medida empresarial impugnada y citándose al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de octubre de 2005 recurso 183/2004), así como varias sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, significando que en aquella sentencia del Tribunal Supremo se consideró no sustancial el retraso en media hora en la entrada y salida del trabajo.
El horario de trabajo es concepto aludido en el artículo 41, punto 1, punto b del Estatuto de los Trabajadores.
Ahora bien, la jurisprudencia considera que esa lista es puramente ejemplificativa y que no toda modificación en las materias allí reguladas ha de dar lugar a considerar que estemos ante una modificación sustancial, sino que cabe que, aunque sea materia aludida en el precepto que regula las modificaciones sustanciales de condiciones, por su escasa entidad, no tenga esa condición. Es decir, que siempre se ha de ponderar si la modificación en sí misma tiene condición de sustancial. En tal sentido, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 12 de septiembre de 2016 y 25 de noviembre de 2015 ( recursos 246/2015 y 229/2014).
Siguiendo con esa jurisprudencia, se impone, pues, que en cada caso concreto se sopese la importancia cuantitativa y cualitativa de la modificación impuesta, teniendo en cuenta si es o no alcance temporal breve o largo o es definitiva, así como las eventuales compensaciones pactadas con el objetivo de mensurar la intensidad del sacrificio que con la medida se impone al trabajador, valorando como sustancial cuando es importante ese sacrificio y como no sustancial si no reúne esa condición. En tal sentido, las sentencias citadas y más recientemente, sentencia de 30 de septiembre de 2020 (recurso 109/2019) de dicha Sala Cuarta.
Pues bien, es cierto que la sentencia que en este motivo cita la recurrente resuelve una impugnación de modificación horaria en tal sentido de retrasar en media hora la entrada y salida del trabajo. Pero también lo es que el Tribunal también consideró que, en el caso concreto, no quedaban afectados los segmentos horarios de los transportes públicos para acudir al centro de trabajo y que la medida no era permanente ni a medio o largo plazo, sino con respecto de los meses de verano de un concreto año.
Y partiendo de que, como se ha dicho, se ha de juzgar el caso en el contexto concreto, lo cierto es que en el presente supuesto lo primero que se ha de tener en cuenta es que se trata de una jornada especial la de la demandante, puesto que es una jornada reducida por cuidado de hijo menor de doce años. Precisamente la demandante había concretado ese horario, concreción a la que tenía derecho y es en ese horario en lo que se le pretende cambiar, cuando resulta que esa determinada forma de fijar la concreción horaria se supone que así lo hizo aras a poder conciliar trabajo y atención de la menor y por tanto, no es que se trate de un cambio horario normal, sino de uno fijado previamente por la propia trabajadora y al que tiene derecho a fijar en razón de la especial y justificada circunstancia maternal indicada. Es sobre ello sobre lo que repercute la medida.
Además, se trata de una medida impuesta no de forma más o menos temporal, sino definitivo (fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida), a diferencia del caso aludido por la recurrente al citar aquel precedente del Tribunal Supremo.
Por otra parte y aparte de la concreta circunstancia del caso, a cambios de horario en media de retraso o adelanto se han referido también nuestras sentencias de fecha 6 de noviembre y 16 de julio de 2019 ( recursos 1778/2019 y 822/2019) y hemos considerado que esa vocación de permanencia de la medida determina la calificación de sustancial, precisamente considerando, entre otras, las razones de necesaria conciliación de la vida familiar y laboral que tiene todo trabajador, esté o no en jornada reducida por cuidado de hijo menor de doce años.
Y por último, la misma puede tener repercusión también en orden a las posibilidades de transporte público al centro de trabajo, pues se adelanta el inicio de la jornada laboral a las ocho horas y treinta minutos.
Consecuencia de todo lo dicho es que desestimemos también este motivo.
También con cita del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores como precepto infringido, la parte recurrente defiende, en este tercer motivo de impugnación, la primera petición subsidiaria de su recurso. En tal sentido, sostiene que, si se califica la modificación actuada como sustancial, la misma estaría justificada en causa organizativa, siendo que el horario al que se le acomoda a la demandante es el general para el personal de la empresa, fue fijado con acuerdo empresa y representante de los trabajadores y a instancia del interés de éstos.
Desde luego ni en los hechos probados de la sentencia recurrida ni en los datos fácticos contenidos en sus fundamentos se entrevé ninguna causa organizativa, ni alguna de las de otra especie (económica, productiva, técnica) a las que alude el artículo 41 indicado, siendo que tampoco consta que se siguiese el proceso negociador previsto en aquel precepto del Estatuto de los Trabajadores y considerando que la Juzgadora, al examinar ese argumento empresarial, ni siquiera da por probado que el horario alegado por la empresa sea el realmente realizado por el personal de la misma con carácter general (lo que la recurrente da por supuesto y no es así), no constando siquiera un documento por escrito que refleje un pacto colectivo al efecto, debiendo considerarse que no encaja tampoco el argumento defendido con el dato de que, reincorporándose la demandante al trabajo - tras sentencia judicial que declara la nulidad de su previo despido- el día 14 de diciembre de 2020 y siendo que ese supuesto horario general ya estaba para entonces, no se le comunicase ya en ese momento esa modificación y si luego de la misma, casi dos meses después, el 12 de febrero de 2021 y ello aún y asumido el dato de que la incorporación efectiva ha sido de siete días, con previa sanción en enero de 2021 por no acudir la demandante a trabajar la demandante concretos días de enero de 2021, sanción también impugnada en vía judicial.
En consecuencia, también desestimamos este motivo de impugnación.
En este último motivo, la parte recurrente discute que se haya conculcado la garantía de indemnidad en el caso enjuiciado, alegando que, al apreciar que la decisión era reactiva a la defensa de sus derechos que hace la demandante, en la sentencia recurrida se incurre en infracción del artículo 24 de la Constitución, citando las sentencias del Tribunal Constitucional 17/2003, de 17 de marzo y del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 (recurso 928/2012) para sostener que la Magistrada indebidamente consideró existente panorama indiciario de conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva -protegido por esa garantía que impide que la persona sea represaliada o perjudicada por el hecho de ejercer sus derechos ante la Jurisdicción-ya que la medida se inscribe en un cambio general de horario laboral en la empresa, como lo sostuvo el representante de los trabajadores en juicio.
A ello dedica la Juzgadora el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, donde, a su vez, se cita una doctrina similar a la contenida en aquellas dos sentencias.
En general, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas rigen especiales reglas sobre la carga de la prueba, de tal forma que no le basta al demandante con alegar su vulneración para que el demandado deba probar que esto no ha sido así, sino que, para que se traslade ese 'onus probandi' a la demandada es necesario aportar indicios sustanciales de que ello ha podido ser así.
Por tanto, la primera incógnita a despejar es concretar ese concepto 'indicios sustanciales', con entidad suficiente para invertir la carga de la prueba.
Y en este punto, existe ya doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que se sintetiza, por ejemplo, en su resolución (Tribunal Supremo) de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012), donde se hace una recopilación de la previa doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice:
En similares términos, las posteriores sentencias de la misma Sala Cuarta de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 (recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013) o del Tribunal Constitucional 203/2015, de 5 de octubre y 183/2015, de 19 de septiembre.
Pues bien, consideramos que existen indicios claros de tal conculcación y que, por ello se procedió a aplicar debidamente la especial regla de la carga expuesta, pues, habiendo mediado previo despido de la empresa a la demandante ya en marzo de 2020, el 14 de noviembre 2020 un Juzgado de lo Social considera el mismo nulo (sentencia recurrida por el demandado y actualmente no firme), la readmisión provisonal derivada de tal sentencia se produce en diciembre siguiente, escaso pasado un mes, en fecha 18 de enero de 2021 se sanciona a la demandante con suspensión de empleo y sueldo por dejar de acudir al trabajo sin causa del 4 al 8 de enero de 2021 (sanción impugnada por la trabajadora, estando pendiente el juicio) y es en menos de otro mes, el 12 de febrero de 2021 cuando se comunica a la demandante la medida empresarial que ahora se impugna que, como se ha indicado, no puede partirse que tenga siquiera la causa alegada por la empresa en este motivo. Aparte otros datos, como la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por ejemplo, entendemos que los hechos debidamente constatados y expuestos hacen ver lo correcto de la decisión judicial.
Y como quiera que, a la vista de los hechos probados, no queda justificada la causa en razón distinta de la derivada de esos indicios, procede también desestimar este motivo y con el mismo, todo el recurso.
Procede imponer a la parte recurrente los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en mil euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, debiendo acordarse la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y el mantenimiento de la afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley).
Fallo
Que
En su consecuencia,
Condenamos a las costas de su recurso a la parte recurrente, que deberá abonar mil euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogado señor don Ander Salinero Múgica.
Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y el mantenimiento de la afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0958-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0958-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.