Sentencia Social Nº 9481/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3783/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 17 de diciembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9481/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Ignacio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 13 de febrero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 751/2007 y siendo recurridos Tesoreria General de la Seguridad Social, INSS, LOGISTICA DISSET, SL y Emilio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de septiembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo: " Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Ignacio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas LOGÍSTICA DISSET, SL. y Emilio , debo declarar a la parte actora en situación de invalidez permanente grado de absoluta para todo trabajo, con origen en enfermedad común, y condenar, en consecuencia, a la Entidad Gestora a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual equivalente al 100 por 100 de su base reguladora de 876,47 €, todo ello más mejoras y revalorizaciones correspondientes y con efectos desde el 10 de mayo de 2.007, revisable a partir de 14 de agosto de 2008, absolviendo a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a las empresas codemandadas de las pretensiones en su contra formuladas " .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, nacido el día 20 de marzo de 1.948 se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social por sus trabajos como chofer para la empresa demandada (hecho primero de la demanda y folio 13).

SEGUNDO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 1 de junio de 2006 (hecho segundo de la demanda, parte de baja, folio 82 y folio 14).

Con anterioridad, el actor estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 12 de diciembre de 2005 hasta el 31 de mayo de 2006, siendo la responsable de dicha contingencia la Mutua Egarsat (partes de baja y alta médica, folios 80 y 81).

TERCERO.- El actor solicitó las prestaciones que ahora reclama en fecha 5 de marzo de 2007, siendo visitado por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques el 27 de marzo de 2.007, que emitió su informe (solicitud, folios 28, 29 y 30 e informe del ICAM, folios 31 y 32).

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 9 de mayo de 2.007, resolvió que procedía declarar a la parte instante en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, señalando una base reguladora de 691,74 € (resolución, folio 35 y folios 19 a 27).

Interpuesta reclamación previa en fecha 26 de junio de 2007, solicitando la absoluta y una base reguladora superior, que en el acto del juicio se ha concretado en 957,20 €, fue desestimada por la Entidad Gestora por resolución de fecha 21 de agosto de 2.007 (reclamación previa, folios 36 a 41, resolución denegatoria, folio 9 y estadillo de base reguladora, folios 108, que se da por reproducido y 109).

QUINTO.- La empresa demandada, que había cotizado por el actor cantidades inferiores a las que correspondía, en fecha 29 de septiembre de 2006 procedió a efectuar una cotización complementaria por las diferencias (hojas de salarios, folios 190 a 234, TC2, folios 235 a 318 y cotización complementaria, folios 141, 142 y 143).

A la vista de dichas cotizaciones complementarias, la entidad gestora demandada ha fijado como base reguladora en el expediente administrativo la de 876,47 €, que se determina partiendo de las bases de cotización del período 1-3-99 a 28-2-2007 (estadillo obrante a folio 134, que se da por reproducido).

SEXTO.- La parte actora fue diagnosticada, a raíz de un accidente laboral en agosto de 2005, de aplastamientos vertebrales crónicos múltiples, apareciendo otros nuevos en diciembre de 2005, siendo diagnosticado de mieloma múltiple con afectación ósea diseminada. La evolución ha sido al empeoramiento, apareciendo fracturas a nivel cervical y dorsal y destrucción ósea a nivel de pelvis e infiltración del músculo psoas adyacente. En diciembre de 2007 empeora su estado general y se inicia tratamiento de quimioterapia (informe ICAM, folios 31 y 32, informes médicos de la actora, folios 71 a 106 e informes médicos del INSS, folios 118 a 130).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

UNICO.- Contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda inicial sobre declaró y reconocimiento de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común y en la que se solicitaba también el reconocimiento de una mayor base reguladora, al reconocer el grado de invalidez y una base menor a lo solicitada, se alza en suplicación la parte demandante articulando su recurso por la vía del apartado c) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por la empresa y persona física demandadas.

El único motivo del recurso contiene la censura jurídica a la sentencia de instancia, la cual se centra en la denuncia de infracción del artículo 124.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 68 del Real Decreto 2.064/1.995 , por entender que los preceptos citados establecen la obligación de cotizar durante la situación de Incapacidad Temporal, y partiendo de que la empresa efectuó una cotización complementaria correspondiente a los años 2.003 a 2.005 en Septiembre de 2.006, debía haber cotizado complementaria el período Enero 2.006 a Febrero 2.007 en que el recurrente permaneció en aquella situación, existiendo por tanto una situación de infracotización, porque la base de cotización durante dicho período ha de ser la del mes anterior a la Baja que ha de fijarse en el mes de Noviembre de 2.005, dado que la baja fue continuación de otra derivada de accidente de trabajo que se inició el 12 de Diciembre de 2.005.

El motivo no puede ser estimado porque como muy bien razona la sentencia impugnada, la cotización tomada en cuenta para calcular la base reguladora de la incapacidad temporal de de 12 de Diciembre de 2.005 a 31 de Mayo de 2.006 fue la correspondiente a contingencias profesionales, dado que la baja derivaba de accidente de trabajo, mientras que la base de cotización para calcular la incapacidad temporal seguida el 1 de Junio de 2.006 ha de ser también la del mes de Noviembre de 2.005 pero por contingencias comunes dado que la situación derivaba de enfermedad común, por lo que en este período no se puede aplicar la base de cotización del accidente de trabajo como pretende el recurrente que tampoco ha demostrado que en este período la base de cotización deba ser superior a la fijada por la Entidad Gestora después de la cotización complementaria de la empresa.

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Girona, dictada el 13 de Febrero de 2.008, recaída en los Autos 751/07 , seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LOGÍSTICA DISSET, S.L. y D. Emilio , sobre declaración y reconocimiento de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común y fijación de la base reguladora de la prestación, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.