Sentencia Social Nº 949/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1667/2007 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0001667/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00949/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021050, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001667 /2007

Recurrente/s: Ricardo

Recurrido/s: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA ALLIANZ, DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE

ALIMENTACION SA DIA SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID de DEMANDA 0000398 /2006

Sentencia número: 949/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a quince de Octubre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001667 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JESUS-MARIA ORTEGA UGENA, en nombre y representación de Ricardo , contra la sentencia de fecha 30-12-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 037 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000398 /2006, seguidos a instancia de Ricardo frente a ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA (DIA), en reclamación por incapacidad temporal, indemnización por daños y perjuicios, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Ricardo viene prestando servicios por cuenta de la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación SA (DIA) desde el 20-7-1987 con la categoría profesional de Encargado de Tienda y percibiendo un salario bruto mensual de 1.760,16 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El día 23-4-OS mientras prestaba servicios en su centro de trabajo, establecimiento sito en C/ Trafalgar 28 de Madrid, y sobre las 13:30 horas, e1 demandante fue agredido por un desconocido al que había recriminado su comportamiento por estar abriendo envoltorios de productos colocados en las estanterías del local.

TERCERO.- A raíz de la citada agresión el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 25-4-05 al 22-8- 05 con diagnóstico de "Contusión torácica. Lumbalgial.

E1 demandante ha percibido un total de 7.153,04 euros en concepto de prestación de IT por pago delegado.

CUARTO.- Como consecuencia de la agresión sufrida por el Sr. Ricardo se levantó Acta de Infracción n° 623/06 de 28-2-06 por la Inspección de Trabajo y seguridad Social, confirmada por Resolución del Director General de Trabajo de 15-9-06.

Por la Dirección Provincial del INSS se acordó en fecha 6-4-06 iniciar expediente sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene cuyo estado de tramitación actual no consta.

QUINTO.- Con anterioridad a los hechos enjuiciados y en diversas reuniones del Comité de Seguridad y Salud (Actas de 15-7-04, 26-10-04, 3/02 y 17/02/O5) se trató el tema de la inseguridad en las tiendas de la cadena DIA como consecuencia de agresiones y atracos. También los Delegados de Prevención dirigieron varios escritos a la jefatura de personal en solicitud de mejora de la actividad preventiva en relación a robos, atracos y agresiones acaecidas en determinadas tiendas de la red (escritos de 31-10-03, 26-1-04, 8-10-04).

SEXTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social dirigió a la empresa en fecha 17-12-04 un requerimiento para establecer determinadas medidas en aras de minimizar los riesgos de atracos y agresiones en las tiendas DIA.

SEPTIMO.- La empresa tiene concertado desde enero de 2.003 un servicio de Seguridad con la compañía PROSEGUR en cuya virtud, al tiempo de la agresión sufrida por D. Ricardo , existían unos 42 vigilantes de seguridad que dan servicio de forma rotatoria a las tiendas de la cadena sitas en el término municipal de Madrid (en numero aproximado de 200). La rotación de los servicios de vigilancia está en función del análisis de riesgos que se hacen de forma periódica por el Jefe de Seguridad de la empresa demandada.

OCTAVO.- Los medios y dispositivos de seguridad existentes en la red de tiendas DIA son los siguientes:

- Sistemas de Seguridad como cámaras con grabación.

- Circuito cerrado de televisión y arcos de seguridad.

- Timbres debajo de cada caja registradora al objeto de avisar al resto de empleados de existencia de alguna anomalía.

- Teléfonos debajo de cada caja registradora al objeto de avisar al resto de empleados de la existencia de alguna anomalía.

- Teléfonos conectados con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado mediante la presión de una tecla.- Cajas fuertes en cada una de las cajas registradoras.

- Se efectúan retiradas de efectivo periódicamente para minimizar el riesgo de robo o atraco y ante todo para preservar la integridad del personal de caja y custodia de efectivo.

- Entrega de un Manual de Acogida y de un Manual de Seguridad y Salud donde, entre otros extremos, se establecen normas de régimen interno en el sentido de no enfrentarse a clientes que tengan actitudes violentas o de disconformidad, estableciéndose medios de atención al cliente.

NOVENO.- A fecha del siniestro la empresa tenía concertada póliza de responsabilidad civil en vigor con Allianz Cia de Seguros y Reaseguros.

DECIMO.- No consta que el actor recibiese ningún tipo de tratamiento ni medicación dirigido a paliar o eliminar una situación de estrés postraumático.

DECIMOPRIMERO.- El 26-04-06 concluyó sin avenencia el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Ricardo frente a Distribuidora Internacional de alimentación SA y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29-03-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27-09-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de esta ciudad en sus autos nº398/06, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando dos motivos de impugnación: el primero, para que se adicione al contenido del hecho probado tercero lo siguiente: "Tras el alta médica, se objetivaron varias secuelas:

-Limitación de los movimientos de la columna torácico-lumbar.

-Artrosis postraumática lumbar.

-Estrés postraumático que se manifiesta en ansiedad, insomnio, inseguridad y depresión".

El segundo, por infracción del artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que el recurrente considera se ha cometido al ser aplicado indebidamente en la instancia.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Entidad Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. (en adelante DIA), y por la Letrada de ALLIANZ, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., en base a los motivos que se recogen en sus escritos de fechas 5 y 6 de marzo de 2007, respectivamente, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Aunque la adición que el recurrente pretende se haga al contenido del hecho probado tercero de la sentencia impugnada no tiene ninguna trascendencia a la hora de determinar la responsabilidad de la empresa para la que prestaba sus servicios cuando ocurrió el accidente de trabajo, si la tiene para fijar, en caso de que procediera, la cuantía de la indemnización que reclama se le abone.

No admitir por irrelevantes unos datos que se refieren al perjuicio, al daño personal causado por el accidente supondría prejuzgar de hecho la inexistencia de responsabilidad empresarial y, en consecuencia, su no obligación de indemnizar esos daños. Lo que deberá ser objeto de consideración en el momento oportuno.

En cuanto al contenido material que pretende el recurrente se añada es de observar que el hecho probado tercero únicamente hace alusión a la "contusión torácica y la lumbalgia", como causas de la incapacidad temporal en que estuvo el actor durante cuatro meses. Y en su hecho probado décimo se dice que "no consta que el actor recibiera ningún tipo de tratamiento ni medicación dirigido a paliar o eliminar una situación de estrés postraumático". Hecho que no ha sido impugnado por el actor y deviene firme, siendo contradictorio con la pretensión de aquel de que se declare que le ha quedado como secuela un estrés postraumático que se manifiesta en ansiedad, insomnio, inseguridad y depresión".

En cualquier caso sería tan leve que no necesita tratamiento ni siquiera medicación. Lo que le hace irrelevante como causa de daño o perjuicio a cuantificar económicamente.

La limitación de los movimientos de la columna torácico-lumbar ni siquiera está determinada. Lo mismo que la artrosis postraumática lumbar. Esta alusión genérica indeterminada, no concretada de las reducciones anatómicas y funcionales deviene, por su propia indefinición, en irrelevante por inocua para cuantificar el daño y, sobre todo, es análoga al diagnóstico recogido en el hecho probado tercero: Contusión torácica y lumbalgia". Lo que impide estimar este primer motivo de recurrir.

TERCERO.- La misma indefinición o falta de concreción podemos apreciar en los argumentos de derecho en que basa el recurrente su pretensión al decir que la empresa demandada ha infringido el artículo 14 de la L.P.R.R .L.L., en el que se recoge "ingenere" el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y el correlativo deber del empresario a proteger a sus trabajadores frente a los riesgos laborales. Este derecho-obligación se traduce en la adopción de normas de seguridad en el trabajo concretos pues han de ser proporcionados y, sobre todo, idóneos y adecuados al riesgo o riesgo previsibles para evitarlos ó minimizarlos. Sólo en atención a los riesgos probables se podrá determinar si las medidas de protección frente a las mismas que se hayan adoptado son o no adecuadas y suficientes.

En el presente caso esta cuestión está resuelta provisionalmente por la Resolución Administrativa, que ha sido objeto de recurso de alzada sin que hasta la fecha se conozca la decisión definitiva, de fecha 15-09-2006, dictada por el Director General de Trabajo en el expediente seguido con el número NUM000 , en la que se impone una multa de 3.000? a la empresa por falta leve de omisión de medidas de seguridad al no haber puesto un Vigilante de Seguridad en cada establecimiento "pues sólo había contratado 42 para las 200 que tiene abiertas al público en Madrid.

Esta Resolución Administrativa, aún no definitiva que se tenga constancia, sobre falta leve por incumplimiento de medidas de seguridad, no puede ser aplicada mecánicamente, automáticamente a un caso en que para determinar la responsabilidad indemnizatoria del daño causado frente a una persona física ó jurídica, debe concurrir como requisito legal necesario la culpabilidad del hipotético responsable, pues no se trata, la responsabilidad contractual definida en el artículo 1.001 del Código Civil de una responsabilidad objetiva sino subjetiva que exige la concurrencia de dolo o culpa, naturalmente civil, en su autor.

Esta culpabilidad de la empresa demandada por los daños causados a consecuencia de una conducta estrafalaria y a todas luces anormal de la pareja que entró en el establecimiento donde prestaba sus servicios el actor dedicándose la chica a abrir los envoltorios y envases de productos cosméticos e higiénicos y cuando el actor se dirigió a ella para recriminarle su actitud ésta salió a la calle a llamar a un acompañante que volvió a entrar y dirigiéndose al demandante le escupió en la cara y a continuación pasaron a las manos, no puede mantenerse por imprevisible. No se trató de un atraco, robo ó hurto, sino de una reacción y una conducta objetivamente anormales en la clientela de un establecimiento de venta al público que debe ser ubicado en el supuesto contemplado en el manual interno de seguridad de la empresa, en cuyo "riesgo 244" se señala que ante la posibilidad de sufrir atracos ó agresiones durante el desarrollo de la jornada de trabajo, u otros supuestos concretos que pongan en peligro la integridad física de los trabajadores, los trabajadores se abstendrán de intervenir directamente. Lo que deben hacer es avisar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a los Vigilantes de la empresa mediante la presión de una tecla para que acudan al establecimiento y actúen como profesionales de seguridad. Lo que no observó el actor que debió reconocer sin dificultad lo anómalo de la conducta de la pareja y, en consecuencia, lo anómalo de sus temperamentos que, por su propia naturaleza morbosa lo más probable es que actúen patológicamente.

No hay, en este caso, responsabilidad subjetiva culposa en la empresa y no puede, en consecuencia, condenársele a pagar una indemnización por daños de los que no es responsable.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JESUS- MARIA ORTEGA UGENA, en nombre y representación de Ricardo , contra la sentencia de fecha 30-12-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 037 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000398 /2006, seguidos a instancia de Ricardo frente a ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA (DIA), sobre incapacidad temporal, indemnización por daños y perjuicios, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1667/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.