Sentencia Social Nº 949/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1032/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 1032/09 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 18 de marzo de 2010 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 949/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Florian , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, Autos nº 386/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Florian , contra Ibersilva SA y Silvasur Agroforestal SAU, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/01/09, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- Con fecha 16 de febrero de 1977 se constituyó la sociedad 'Ibersilva, S.A', con CIF A-10008084, cuyo objeto social lo constituía "La explotación de bosques, trabajos de forestación y realización de trabajos y servicios especializados de tipo forestal; la preparación y transformación de productos forestales; la explotación mercantil y comercialización en todos los órdenes de los productos forestales, sus derivados y subproductos; y los Estudios y proyectos forestales, así como toda operación o negocios de lícito comercio relacionados directa o indirectamente con dichas actividades".

Con fecha 25 de marzo de 2004 "Ibersilva S.A." pasa a denominarse "Silvasur Agro forestal S.A. U.'

Segundo.- Por su parte, el 25 de febrero del 2.000, se constituyó "Ibersilva Servicios, S.A.", en escritura pública otorgada ante Notario, con C.I.F A21294780 , cuyo objeto social lo constituye la "realización de obras, proyectos, trabajos y servicios forestales medioambientales hidráulicos hidrológicos de protección contra incendios, agrícolas, ganaderos, de jardinería y urbanísticos, incluyendo limpieza urbana y recogida y tratamiento de residuos urbanos, forestales o de cualquier otro tipo; la extracción y tratamiento de materiales de construcción(arenas, tierras y piedras) incluyendo su transformación, y fabricación de cementos, cales, yesos y otros derivados de los mismos; realización de obras, proyectos, trabajos y servicios de edificación y obra civil, incluyendo remoción y consolidación de terrenos, demoliciones, perforaciones, preparación y montaje de estructuras, cimentaciones, cubiertas, instalaciones y montajes, así como reparación y conservación de toda clase de obras; la realización de actividades anexas, auxiliares y complementarías del transporte, tanto terrestre como marítimo y por vías navegables interiores, incluyendo el depósito y almacenamiento de mercancías; la explotación mercantil de todos los productos relacionados y de sus derivados':

Con fecha 19 de enero de 2006 se inscribe en el Registro Mercantil de Huelva acuerdo por el que "Ibersilva Servicios, S.A." pasa a denominarse "Ibersilva S.A. ".

Tercero.- Con fecha 29 de enero de 2004, se firma el Plan de Pensiones del Sistema de Empleo de "Ibersilva S.A.U." (folios 237 a 264, que reproducimos), que el 29 de julio de 2005 pasó a denominarse Plan de Pensiones de "Sílvasur Agroforestal S.A.U." (folios 265 a 300, a que hacemos aquí expresa remisión).

Cuarto.- El hoy actor, Don Florian , con DNI no NUM000 , comenzó a prestar servicios, como Técnico de Mantenimiento, para "Ibersilva S.A."con fecha 1 de enero de 1970, siendo baja el 31 de diciembre de 2004, en que se hizo entrega al actor de comunicación escrita del tenor siguiente: "Estimado Sr. Florian : Dentro del proceso de mejora de la organización de nuestro Grupo y de la adaptación de sus actividades a las necesidades de nuestros clientes y a los requerimientos del mercado se hace necesario ofrecer la máxima especialización en nuestras actividades, con ello se obtendrá un mayor enfoque operativo especializado y redundará en la mejor organización de los servicios. Por este motivo, a partir del próximo 1 ° de enero IBERSILVA SERVICIOS se subrogará en la posición que, hasta esa fecha, tenía SILVASUR AGROFORESTAL. Por ello, usted como empleado. de SILVASUR AGROFORESTAL, empezará a trabajar en IBERSILVA SERVICIOS desde el próximo 1 ° de enero de 2005, siendo el objeto de la presente reflejar el conjunto de las condiciones laborales que le serán de aplicación en IBERSILVA SERVICIOS, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del E. T ., y que le detallo a continuación: - IBERSILVA SERVICIOS le reconoce a todos los efectos su antígüedad. Asimismo le reconoce su actual categoría profesional, retribución, y relación contractual actual.

- Adicionalmente, IBERSILVA SERVICIOS otorga a su favor un derecho de retorno a SILVASUR AGROFORESTAL en las siguientes condiciones: El derecho de retorno a SILVASUR AGROFORESTAL consistirá en su reincorporación en el supuesto de que IBERSILVA SERVICIOS extinguiese su relación laboral por cualquier causa, ó cuando IBERSILVA SERVICIOS fuese adquirida por otra compañía ajena al Grupo ENCE, 6 cuando IBERSILVA SERVICIOS fuera declarada en quiebra judicialmente, a excepción de que dicha extinción fuera imputable al empleado o fuera por alguna de las causas establecidas en los epígrafes a),b),c),d).e) y f) del art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores .

El derecho de retorno o reincorporación está condicionado en todo caso a que el empleado lo ejercite expresamente por escrito en el término de los 30 días naturales siguientes a que suceda alguna de, las circunstancias antes citadas, circunstancia que comunicará por escrito IBERSILVA SERVICIOS al empleado que dispondrá del mencionado plazo desde dicha notificación. SILVASUR AGROFORESTAL procederá, cumplido lo anterior, a su reincorporación en los siguientes términos y condiciones:

La reincorporación se producirá con efectos del día siguiente a la fecha en que el trabajador haya ejercitado el derecho de retorno.

Si el empleado tuviese derecho o hubiere percibido indemnización de IBERSILVA SERVICIOS por la extinción de la relación laboral, la reincorporación se producirá "ex novo", es decir sin antigüedad y siendo ésta la efectiva de su reincorporación a todos los efectos; caso contrarío SILVASUR AGROFORESTAL se subrogará en la antigüedad del empleado.

Si el empleado hubiese formulado acción judicial frente a IBERSILVA SERVICIOS por motivo de la extinción del contrato o por reclamación de dicha extinción, se estará en todo caso a la espera de que cobre firmeza la resolución judicial correspondiente, y a partir de dicha firmeza se actuará conforme al párrafo anterior.

Firman la presente tanto SILVASUR AGROFORESTAL como IBERSILVA SERVICIOS con el objeto de dotar de la máxima seguridad a su favor de los compromisos aquí contraídos, y le ruego que firme una copia de la presente en prueba de conformidad'.

Entre el 1 de enero de 1970 y el 31 de diciembre de 2004, el demandante permaneció de alta en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social.

Quinto.- Con fecha 1 de enero de 2005 el Sr. Florian pasó a prestar servicios para 'Ibersilva Servicios S.A.', con idéntica categoría, hasta su cese acaecido en el año 2007, por despido, contra el que interpuso el trabajador papeleta de conciliación, celebrándose acto de conciliación en el CMAC de Huelva el 7 de marzo de 2007, con avenencia, y con el resultado siguiente: "Abierto el acto y concedida la palabra al actor, éste manifiesta que se afirma y ratifica en su demanda. Concedida la palabra a la parte demandada, dice: Comparece en representación de la demandada, D. Leon , personalidad que acredita mediante copia de escritura de poder otorgada ante el Notario de Huelva (..) y manifiesta: que previo reconocimiento de la improcedencia del despido, está dispuesto a indemnizar al actor con la cantidad de 168.522,86 EUROS. Dicha cantidad se desglosa de la siguiente forma: 160.865,13 EUROS, se corresponden a indemnización y el resto por 7.657,73 EUROS, se corresponden a liquidación, saldo y finiquito. Dichas cantidades son brutas y se harán efectivas en el plazo de 48 horas. El actor manifiesta que está de acuerdo con la cantidad y forma de pago ofrecida por la demandada, quedando extinguida la relación laboral que les unía y finiquitada a todos los efectos, al percibo de la cantidad conciliada'.

Sexto.- Don Florian formaba parte del Colectivo B del Plan de Pensiones de "Silvasur Agroforestal S.A.U." , integrado por los partícipes ingresados en dicha entidad con anterioridad a 1994, que se adhirieron al Plan de Pensiones en el año 2000.

El demandante tenía reconocidas (Disposición Adicional Segunda del Plan) unas aportaciones complementarias hasta el 31 de diciembre de 2004 de 6.632,39 euros.

Desde el 1 de abril de 2005 Don Florian no ha realizado aportaciones al Plan de Pensiones de Silvasur Agroforestal S.A.U., ni directas ni imputadas por parte del promotor de dicho Plan.

Séptimo.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS en Huelva de 21 de noviembre de 2007, el hoy actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, con derecho a percibir una prestación vitalicia mensual del 75% de su base reguladora de 1.292,03 euros., habiendo percibido la cantidad de 57.429,92 euros netos con cargo a los "derechos consolidados individualizados del partícipe en el Fondo de Pensiones (de Silvasur Agro forestal S.A. U. ") en el momento de producirse el hecho causante':

El Sr. Florian ha percibido la cantidad de 66.011,40 euros brutos en dos pagos realizados por la Entidad Gestora del Plan de Pensiones de los empleados de "Sílvasur S.A.U." el 13 de febrero y el 18 de junio de 2008, en concepto de contingencia de incapacidad permanente total.

Asimismo, proveniente de la póliza de riesgo cuyo tomador es "Ibersilva Servicios S.A.U.", y por la contingencia de invalidez permanente total percibió el 15 de enero de 2008 la cantidad bruta de 212.332,68 euros.

Octavo.- Con fecha 23 de octubre de 2007 el hoy actor remitió a "Ibersilva S.A." burofax (recibido el día 26 siguiente), del tenor que a continuación se indica: "Muy Sr. mío:

Mediante el presente requerimiento en nombre de nuestro cliente, D. Florian , se procede a solicitar por escrito la realización de las aportaciones al Plan de Pensiones de Ibersilva de las cantidades previstas en el caso del Sr. Florian en concepto de "Déficit de las coberturas de jubilación", de acuerdo con los siguientes hechos y consideraciones jurídicas: El Sr. Florian ha prestado servicios para el grupo de empresas IBERSILVA desde el 1 de enero de 1.970 al 15 de febrero de 2007, fecha en que se extinguió la relación laboral mediante despido reconocido improcedente ante el CMAC. En el curso de esta relación laboral, estuvo adscrito al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social durante el periodo 1 de enero de 1970 al 31 de diciembre de 2004, y al Régimen General durante el periodo 1 de enero de 2005 al 15 de febrero de 2007, en función de las distintas actividades que desempeñó. Ha sido partícipe del Plan de Pensiones de Ibersilva, estando encuadrado en el colectivo 8: Partícipes ingresados en Ibersilva con anterioridad a 1994, que se adhirieron al Plan de Pensiones en el año 2.000, tras ratificarse la integración en dicho plan de los derechos por los servicios pasados correspondientes a los compromisos por pensiones que Ibersilva había contraído con el personal técnico excluido de convenio, en el que se encontraba.

Desde las negociaciones de convenio de los años 80 la empresa contrajo el compromiso de extender los mismos derechos y beneficios sociales del convenio colectivo a los trabajadores que estaban fuera de convenio, y cuyos derechos estaban en principio recogidos en contrato individual. De hecho, esta ha sido y es la práctica consolidada en la empresa desde entonces. En lo que respecta al Plan de Pensiones de Ibersilva, el personal de convenio tiene formalmente prevista la aportación por "Déficit de las coberturas por jubilación aportaciones extraordinarias adicionales a las del Reglamento del Plan de Pensiones, con cargo exclusivo de la empresa, individualizadas para cada trabajador, y calculadas según criterios actuariales, con el. fin de minimizar las diferencias entre la pensión estimada a los 65 años enel Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, mas la renta del Plan de Pensiones, y la estimada en el Régimen General de la Seguridad Social.

Si bien ello está recogido expresamente para el personal de convenio, Ibersilva, siguiendo la práctica empresarial de extender los beneficios sociales a los que están fuera de convenio, también ha realizado estas aportaciones extraordinarias para los trabajadores no incluidos en convenio, como ha ocurrido con los empleados D. Laureano , D. Benjamín , y D. Anton entre otros, quienes han mantenido con la empresa una relación laboral igual a la de del Sr. Florian .

No obstante, en lo que respecta a nuestro cliente, éste solicitó por escrito estas aportaciones extraordinarias con fecha 5 de febrero de 2006, sin recibir respuesta formal alguna, aunque verbalmente le comunicaron que sí le correspondían. Es más, la empresa tenía incluso formalmente realizado el cálculo exacto de las cantidades a aportar en el caso del Sr. Florian , según el denominado "Calendario de Aportaciones Futuras al Plan de Pensiones y al Seguro de Vida Colectivo para jubilación"; constando entonces un déficit de 11.288.715 pesetas (67.846,54 ?), y como último mes de aportación el mes de mayo de 2.014.

Posteriormente el Sr. Florian ha vuelto a solicitarlas verbalmente ante esta Dirección, y la respuesta ha sido la misma: afirmativa inicialmente y negativa posteriormente, pero sin respuesta escrita en ningún caso.

Por tanto, entendiendo que la negativa al abono en el caso del Sr. Florian de las coberturas extraordinarias por Déficit de jubilación implica, además del desconocimiento de un uso, costumbre v práctica empresarial consolidada, una conducta empresarial discriminatoria ante situaciones jurídico laborales iguales, procedo a solicitar expresamente que le sean aportadas estas cantidades como beneficiario del Plan de Pensiones, interesando en todo caso procedan a la presente carta por escrito, anunciando en caso contrario el inicio de las acciones judiciales oportunas en defensa del Derecho que asiste al Sr. Florian después de haber trabajado para su empresa durante más de treinta y siete años':

Noveno.- Con fecha 5 de febrero de 2006 el demandante entregó a Don Leon escrito del tenor siguiente: "Muy Sr. Mío: Como usted conoce he estado en el REA desde el 1/1 /1970 hasta el 31/12/2004 y he sido partícipe del Plan de Pensiones de Ibersilva, el 1 de enero de 2.005 pase a Ibersilva Servicios y al RG y dejé de percibir toda aportación.

Existían unas cantidades previstas en el Plan de Pensiones, para mí como beneficiario del mismo, cuyo destino era cubrir el Déficit de las coberturas por jubilación, dichas aportaciones 'no las he recibido, contrariamente a otros compañeros que sí la han percibido como Laureano , Benjamín , Anton y que también pasaron a Ibersilva Servicios. Lo anterior no sólo supone un agravio comparativo con respecto a mis compañeros en la misma situación sino que me crea un grave problema de cara a mi jubilación. Por lo expuesto, le ruego proceda a ingresar en el Plan de Pensiones Ibersilva a mí nombre como beneficiario dichas cantidades':

En Huelva a 5 de febrero de 2.006

Décimo.- Durante los ejercicios 2001 y 2002, Grupo ENCE encargó a "Overbran Consultores S.L." la realización de determinadas valoraciones actuariales para un colectivo de sus empleados que cotizaban o habían cotizado al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, con el objetivo de determinar los costes necesarios para garantizar a dichos empleado unas prestaciones económicas similares a las que habrían obtenido de haber cotizado toda su vida laboral en el Régimen General de la Seguridad Social. La fecha de efecto de los cálculos fue el 1 de enero de 2001. Damos por reproducido el "Calendario de aportaciones futuras al Plan de Pensiones y al Seguro de Vida Colectivo para Jubilación" correspondiente al Sr. Florian , que figura incorporado al folio 70, que reproducimos.

Décimo primero.- Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por el trabajador en el CMAC de Huelva el día 21 de febrero de 2008, intentándose el acto, sin avenencia, y con el resultado que consta al folio 5 de. lo actuado, que reproducimos, el 27 de febrero de 2008.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados ,de esta capital el día 22 de mayo de 2008."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Reclama la parte actora el pago de la suma de 67.846,64 ? en concepto de "déficit de las coberturas de jubilación", (aportaciones extraordinarias adicionales previstas en el Plan de Pensiones de la demandada, Silvasur Agroprofesional, ASU, con la finalidad de minimizar las diferencias entre la pensión estimada de los participantes a los 65 en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social y la estimada en el Régimen General, nuevo régimen al que pasa al demandante tras la subrogación llevada a cabo por una empresa filial.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza la demandante en suplicación, articulando su recurso en dos motivos, con amparo procesal respectivo en los párrafos a) y b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso denuncia la infracción del Art. 24 de la Constitución Española, razonando que la falta de práctica de la prueba testifical propuesta por el demandante le produjo indefensión, al no acordar el magistrado, tras la incomparecencia del testigo, su práctica como diligencia para mejor proveer.

En primer lugar debe recordarse que el Tribunal Supremo ha reiterado que la decisión sobre la práctica de las Diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del Juzgador de instancia, al ser facultad soberana del mismo el acordarlas o no, tratándose por ello de una potestad que no es susceptible de impugnación, pues el hecho de no acceder el magistrado a la solicitud de que se lleven a cabo tales diligencias de prueba formulada por una de las partes, no implica, en modo alguno, denegación de prueba, al tratarse, se insiste, de una facultad exclusiva y propia del Juzgador. Así lo han declarado, entre otras, las sentencias del alto Tribunal de 27-11-1991, 9-2 y 20-11-1989, 10-3, 20-4 y 6-6-1988, 25-3 y 30-6-1987, 21-5-1986, 17-5 y 9-7-1984 .

En segundo lugar, respecto de la nulidad por infracción de normas procesales por la falta de práctica de la prueba testifical, ha de traerse a colación la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, al respecto de la cual la STC 7-6-1994 declara que no toda infracción de las reglas procesales provoca por sí misma una infracción del art. 24.1 CE . Este resultado sólo puede alcanzarse cuando la acción u omisión de los Tribunales ha producido una indefensión con trascendencia material al afectado por ellas [SSTC 63/1982 , 48/1983 , 22/1983 , 118/1983 , 93/1987 (RTC 198793), 30/1986, 35/1989,ó 154/1991 , entre otras]. Es preciso que, a consecuencia de estas infracciones procesales, la parte haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso. De otro modo, la invocación del art. 24.1 CE tendría un alcance puramente ritual y degeneraría en un mero formalismo.

Para que esa indefensión dé lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo [STSJ Madrid 5 dic. 2001]:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma si lo permite el trámite procesal en que se cometió la infracción, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, permitiendo eventualmente la protesta previa eventualmente puede permitir la posible subsanación del defecto cuando éste se cometió.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

d). A la Sala incumbe, examinar y valorar su cumplimiento.

Falta al recurrente en el presente caso, los requisitos esenciales para que pueda apreciarse la vulneración de su derecho y la consecuente nulidad de la sentencia que interesa, dado que la práctica de la prueba no se llevó a cabo por la incomparecencia del testigo, no solicitando el proponente la suspensión del juicio para propiciar su futura práctica, sino únicamente la práctica de la misma para mejor proveer, lo que, como ya se ha dicho, es una facultad no revisable del juzgador; en segundo lugar no consta protesta alguna en relación con la indefensión que pudiera padecer la parte, ni tampoco alusión al posible perjuicio concreto que su inadmisión le provocó.

Ante esta situación la estimación de la infracción denunciada no puede prosperar.

TERCERO: El segundo motivo del recurso, aun cuando también cita normas infringidas (Art. 24 de la Constitución Española), propone bajo el amparo del párrafo b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la adición de un hecho al relato fáctico en el que se indique que "Con fecha 1-2-2000, D. Anton pasó a prestar servicios para Iberia S.A., con idéntica categoría y reconociéndosele todos sus derechos. De forma expresa se le reconoció un déficit en el Plan de Pensiones de Ibersilva de 4.750.472 pts, que serían ingresadas en un Plan de Pensiones individual anualmente por Ibersilva Servicios a partir del año 2001 y hasta el de su jubilación; Igualmente sucedió con el Sr. Laureano ".

La revisión la funda el recurrente en las cartas obrantes a los folios 149 y 340 de los autos, enviadas por la demandada a los indicados beneficiarios al tiempo de la subrogación, en las que se acordaban las condiciones del traspaso, cartas, de las que, en efecto, salvo la categoría, se constatan los extremos indicados, por lo que se accede a la revisión interesada.

La base de la desestimación del derecho del actor por la juzgadora "a quo" ha sido la literalidad de los términos que se recogen en el Plan de Pensiones de Silvasur Agroforestal SAU, cuyo Art. 27.2 establece que las contribuciones extraordinarias a favor de los partícipes del Plan podrán ser realizadas por el promotor en tanto los partícipes sigan incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, cesando si fueran incardinados en el Régimen General, estipulación de toda lógica si se repara en que la aportación tenía su causa en intentar minimizar las diferencias entre las pensiones estimadas a los partícipes de un régimen y otro a los sesenta y cinco años. La denegación, pues, del derecho del actor, tendría en principio su base en el paso de éste al Régimen General el 31-12-2004, y para la efectividad del derecho resulta irrelevante, habida cuenta los términos del Plan, que el actor fuera subrogado por otra empresa (todo ello sin perjuicio de los derechos consolidados hasta el año 2004, que ya fueron abonados, siendo esto un extremo incontrovertido), y ello con independencia de que la subrogación implicara el cambio de régimen de seguridad social, extremo éste que sí es transcente.

El recurrente reconoce que no son los derechos pactados lo que ampara su petición, sino la discriminación que considera producida en relación con otros partícipes del Plan, discriminación en la que dice haber incurrido la empresa, por hallarse los trabajadores que cita en la misma situación que él.

Al igual que el demandante, los otros trabajadores pasaron a subrogarse en Ibersilva Servicios cambiando del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social al Régimen General y ésta expresamente les reconoció el "déficit de jubilación" controvertido, expresando que ello tenía su causa en que en la nueva empresa subrogada no existía ningún sistema de previsión social.

La juzgadora de instancia ha considerado que las situaciones no se ha probado que sean absolutamente idénticas. Partiendo de que la diferente categoría no es un extremo relevante a estos efectos (la juzgadora ha considerado que pudiera serlo), sí existen otros datos que resultan trascendentes, en concreto, el momento en que cada uno de los trabajadores pasa a ser subrogado en la nueva empresa. Con respecto al actor, el paso a la nueva mercantil se produjo el 31-12-2004, siéndole de aplicación la versión del Plan de Pensiones aprobada el 29-1-2004. Los trabajadores respecto de los que se indica un trato diferente por parte de las demandadas, fueron subrogados en el año 2000, siéndoles de aplicación, en consecuencia, el Plan anterior. Aun cuando los aspectos de previsión social aquí tratados no sufrieran modificaciones en los distintos Planes, la situación de partida de una y otra subrogación es diferente, al menos en el tiempo, habiendo transcurrido cuatro años entre una y otra. Dado que el derecho que la empresa subrogada reconoce a los trabajadores que ahora sometemos a comparación, no tiene su base en el Plan, -ya que éste, como vimos, excluye expresamente tal derecho-, lo que genera la nueva empresa es un derecho ex novo en consideración al hecho de que carece de un sistema de previsión social. Podría decirse que con ello crea unos derechos de previsión social con independencia del Plan de la empresa subrogante, que nada reconocía al respecto y también con independencia de los derechos que en general, le imponía la subrogación. La subrogación del actor, cuatro años después, se desliga de la de los compañeros cuya situación se analiza, y se somete a los pactos que específicamente se acuerden, claro está, siempre dentro del respeto a los derechos indisponibles, y en este sentido, la creación de una nueva prestación de previsión social que amplíe la que tenía con la anterior empresa, no lo es. Es por el contrario un compromiso graciable del nuevo empresario al que no estaba obligado a llegar. Su única obligación es respetar los términos de derecho necesario en la regulación del traspaso de los trabajadores de una empresa a otra en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, o en el convenio o Acuerdos de aplicación.

Las diversas situaciones sometidas a comparación por el recurrente no se fundan, pues, en circunstancias análogas, que impide apreciar la discriminación pretendida, y consecuentemente, la infracción del Art. 24 de la Constitución Española invocado.

El recurso se desestima.

TERCERO: Gozando el recurrente del derecho de justicia gratuita no procede efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233.l de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el Art. 2.2.d de la Ley l/1996 de 10 de Enero , de asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Florian contra la sentencia de fecha 12/01/09, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Huelva, en autos nº 386/08, seguidos a instancia de D. Florian , contra Ibersilva SA y Silvasur Agroforestal SAU, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada. No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.